劳动仲裁与诉讼简明手册.doc

至新中小企业法律服务网劳动法律简明查询手册第（三）册劳动仲裁与诉讼简明手册至新中小企业法律服务网企业与法律管理讲堂第一部分 劳动仲裁案件处理技巧4一、分析劳动仲裁申请书4（一）辨别劳动争议的主体41、劳动争议主体42、劳动者主体资格的确认43、用人单位主体资格的确认54、主体资格不符合的法律后果6（二）审查劳动仲裁案件的管辖61、劳动仲裁管辖的含义62、法律规定63、北京市规定7（三）核查劳动仲裁案件的受理范围91、劳动争议案件的受理范围法律规定92、认定劳动关系的要素93、不属于劳动争议的受理范围案件104、个人承包经营与加工承揽的区别105、核查劳动仲裁案件的受理范围操作实务11（四）计算劳动仲裁的时效121、仲裁时效的含义122、仲裁时效的法律规定123、劳动争议仲裁时效中断124、劳动争议仲裁时效中止14（五）详读劳动仲裁司法文书15一、申请书15二、立案通知书16三、举证通知书及举证须知16四、当事人在仲裁活动中的权利义务告知单16五、证据材料目录16（六）劳动仲裁案件处理技巧总结（一）16二、用人单位的举证策略17（一）劳动争议中的举证责任17（二）劳动仲裁案件处理技巧总结（二）18三、用人单位的抗辩技巧18四、简要介绍劳动案件的司法程序18（一）劳动仲裁基本程序18（二）劳动诉讼基本程序19（三）特殊程序-支付令20（四）特殊程序-终局裁决20第二部分 用人单位如何预防潜在的劳动纠纷22一、用人单位日常管理中劳动纠纷类型22二、风险提示与操作实务23第三部分重点法条索引23免责声明本简明手册编辑是根据截止至2011年8月1日前中国大陆及北京市颁布的法律法规规定编写。虽然合理地谨慎从事，以确保本手册准确和完整，但无明示或暗示地陈述或保证本手册无任何疏忽。本文件只应用于一般的参照，使用时还应以中国的法律为淮。任何时候，拟议任何法律协议或解决任何法律纠纷均应寻求相关的详细专业意见。不应依赖本手册作为法律或其他专业意见的代替品。第一部分 劳动仲裁案件处理技巧一、分析劳动仲裁申请书辨别劳动争议的主体审查劳动仲裁案件的管辖核查劳动仲裁案件的受理范围计算劳动仲裁的时效详读劳动仲裁司法文书（一）辨别劳动争议的主体1、劳动争议主体劳动仲裁法第22条规定发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。2、劳动者主体资格的确认1）退休返聘人员：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。2）企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。3）在校大学生：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”（司法实践中存在另一种意见）从以上几个方面，辩别劳动者是否符合劳动仲裁当事人的主体资格。3、用人单位主体资格的确认1）个体工商户：劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。2）用人单位发生合并、分立：用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。3）未办理营业执照：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业 ：用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。 5）挂靠：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。6）承包：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。 7）劳务派遣：劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。4、主体资格不符合的法律后果不予受理或驳回起诉。仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。（二）审查劳动仲裁案件的管辖 1、劳动仲裁管辖的含义是指：劳动仲裁委员会之间受理劳动纠纷案件的分工和权限。各劳动争议仲裁委员会都有自已的案件受理范围，也就是法律上所称的“管辖”。 2、法律规定劳动争议调解仲裁法 第21条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。3、北京市规定京劳社仲发文件关于进一步明确我市劳动争议仲裁案件管辖的通知对北京市辖区内各区县劳动仲裁委员会的管辖作出了明确规定。北京市劳动争议仲裁委员会管辖下列劳动争议案件： （1）用人单位注册地及劳动合同履行地位于东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区和石景山区，注册资金在壹仟万美元以上（或者相当于壹仟万美元以上）的中央、市属单位与外商合资、合作企业和外商独资企业（含港澳台合资、合作和独资企业）的劳动争议案件； （2）在全市有重大影响的劳动争议案件； （3）市劳动争议仲裁委员会认为应当受理的劳动争议案件。用人单位注册地及劳动合同履行地位于东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区、石景山区的劳动争议案件，由用人单位注册地劳动争议仲裁委员会管辖； 用人单位注册地或劳动合同履行地不在东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区和石景山区域内的劳动争议案件，由用人单位注册地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，双方当事人分别向用人单位注册地或劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会管辖。用人单位注册地及劳动合同履行地位于房山区、门头沟区、通州区、大兴区、顺义区、平谷区、密云县、怀柔区、昌平区和延庆县的劳动争议案件，由用人单位注册地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，双方当事人分别向用人单位注册地或劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会管辖。用人单位注册地或劳动合同履行地位于北京市经济技术开发区的劳动争议案件，由用人单位注册地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，双方当事人分别向用人单位注册地或劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会管辖。劳动合同履行地在本市，而注册地在外埠的劳动争议案件，由用人单位注册地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，双方当事人分别向用人单位注册地或劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会管辖。 4、提出管辖异议当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。当事人逾期提出的，不影响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院起诉或者申请撤销。 法条 仲裁规则第十四条 当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。当事人逾期提出的，不影响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院起诉或者申请撤销。（三）核查劳动仲裁案件的受理范围 1、劳动争议案件的受理范围法律规定劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）法律、法规规定的其他劳动争议。2、认定劳动关系的要素(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(4)考勤记录；(5)其他劳动者的证言等。其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。3、不属于劳动争议的受理范围案件（1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。4、个人承包经营与加工承揽的区别1）个人承包经营与加工承揽的含义个人承包经营关系：发包人居于主导地位。发包人将其所承包的房屋建筑工程中的工程发包给其他有资质第三方完成的活动。承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或全部，是发包生产经营的重要组成部分。这些经营项目，本应由发包人自己组织完成，而依法委托承包人代为组织进行。承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行。发包人从承包经营中获取经营利润，对承包经营活动承担相应的法律责任。加工承揽关系：承揽人与定作人是一种平等的民事关系。定作人提出定作的要求，由承揽人自主完成。在这种法律关系中，定作人实际处于消费者的地位，而承揽人则是服务的提供者。承揽人以自己的名义完成承揽的项目。定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务，而不能直接获取利润。2）法律关系不同承包经营关系中，如果承包人具有用工主体资格，由其聘用的劳动者则与其形成劳动关系；如果承包人不具有用工主体资格，基于承包经营业务是发包方生产经营重要组成部分的认识和相关法律联系，可以推定承包人聘用的劳动者与发包方形成劳动关系。加工承揽关系中，如果承揽人具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成劳动关系；如果承揽人不具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成雇佣关系（民事关系）。承揽人雇用的劳动者与定作人（企业）无任何法律关系。 5、核查劳动仲裁案件的受理范围操作实务一般原则：首先，认定是否存在劳动关系。第二，属于劳动争议受理范围第三，是否存在法律法规的限制规定情形（四）计算劳动仲裁的时效 1、仲裁时效的含义仲裁时效具体来说就是指权利人于一定期间内不行使请求劳动争议仲裁机构保护其民事权利的请求权，就丧失该请求权的法律制度。2、仲裁时效的法律规定一般原则：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。特别规定：1）时效中断前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。2）时效中止因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。3）劳动报酬劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。法条仲裁调解法第二十七条3、劳动争议仲裁时效中断1）劳动争议仲裁时效中断是指在仲裁时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的仲裁时效期间统归无效。从中断事由消失时起，仲裁时效期间重新计算的一种时效制度。 2）仲裁时效中断的法定事由只有符合法定情形时，仲裁时效才能发生中断。向对方当事人主张权利的是在发生劳动争议后，一方当事人向另一方当事人提出异议或者要求，并相互接触，寻求解决方式和途径。比如用人单位拖欠劳动者劳动报酬，因劳动者向用人单位要求支付而发生中断，等等。向有关部门请求权利救济的劳动者与用人单位发生劳动争议后，当事人向调解委员会申请调解、向政府机关反应情况、向劳动监察部门求助以及向政协、人大、法院、检察院等部门反应等，都可视为“向有关部门请求权利救济”，仲裁时效因此而中断。对方当事人同意履行义务的对方当事人对发生的争议没有异议，同意履行相关的义务。同意履行义务，包括即时履行，缓期履行、减缓履行等。比如劳动者向用人单位讨要拖欠的经济补偿金，用人单位同意在一定期限内支付的。需要注意的是，请求仲裁时效中断的当事人应当提供具备以上三种条件之一的证据材料，仲裁时效中断才能被认定。3）仲裁时效中断的法律后果仲裁时效中断的法律后果是：从中断的法定事由消除之日起，仲裁时效期间重新计算。发生仲裁时效中断时，已经发生的仲裁时效期间统归无效，重新开始计算时效期间。“从中断时起”，是从仲裁时效中断的法定事由消除之日起。如劳动者向用人单位讨要工资，自用人单位明确决定不给付拖欠劳动者工资之日起；如经调解达成协议，义务人在义务履行期限内不履行义务的，自义务人履行义务期限届满之日起；再如有关部门做出处理决定或明确表示不予处理时起等。 4、劳动争议仲裁时效中止1）劳动争议仲裁时效中止劳动争议仲裁的一方当事人在法定的仲裁申请期限内，因不可抗力或其他正当理由阻碍权利人行使请求权，仲裁程序依法暂时停止，待法定事由消灭之日起，再继续计算仲裁时效期间的一种时效制度。 2）仲裁时效中止的法定事由只有符合法定情形时，仲裁时效才能发生中止。不可抗力 不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，例如，因地震、海啸、水灾，或者因战争、交通中断，当事人无法完成在仲裁时效期间内，应当完成的行为。其他正当理由 除不可抗力外，使权利人无法行使请求权的客观情况，根据劳动法以及相关的配套规定，可归纳为以下两种情形：因当事人自身因素造成的法定允许中止的障碍，如被侵害权利的劳动者丧失或者部分丧失民事行为能力；法定代理人丧失或者部分丧失民事行为能力而失去代理资格；当事人患病确实未能参加活动的等等。是仲裁机构本身的因素，如：本案必须以另一案的审理结果作为依据而另一案又尚未审理终结的等。需要注意的是，请求仲裁时效中止的当事人应当提供具备以上条件之一的证据材料，仲裁时效中止才能被认定。3）仲裁时效中止的法律后果仲裁时效中止的法律后果是：从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。仲裁时效中止的时间不计入仲裁时效内，而将仲裁时效中止前后的时效时间合并计算为仲裁时效期间。发生仲裁时效中止时，已经发生的仲裁时效期间仍然有效，而仅是将时效中止的时间不计入仲裁时效期间，也就是将时效中止前后时效进行的时间合并计算仲裁时效期间。（五）详读劳动仲裁司法文书 一、申请书是提出劳动仲裁申请人的申诉状，要依据前述四个规则来分析，以确定我方的应诉及答辩的方向，组织、准备我方的证据材料，答辩意见及应诉意见。二、立案通知书仲裁委员会告知受理此案的仲裁员的姓名、联系方式，最重要的是提出管辖权异议的截止时间。三、举证通知书及举证须知告知我方提交证据材料的截止时间。（举证期限）任何一方当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于一方逾期提交的证据材料，对方当事人有权不予质证。四、当事人在仲裁活动中的权利义务告知单详细告知劳动仲裁当事人在劳动仲裁期间的权利及义务五、证据材料目录当事人应当依据证据目录的提示，列出证据材料，清晰的写明证明目的。证据材料目录必须在举证时与证据材料复印件一并提交。（六）劳动仲裁案件处理技巧总结（一）1、辨别劳动争议的主体2、审查劳动仲裁案件的管辖3、核查劳动仲裁案件的受理范围4、计算劳动仲裁的时效5、详读劳动仲裁司法文书二、用人单位的举证策略 （一）劳动争议中的举证责任1、一般举证责任： “谁主张，谁举证”原则。2、特殊举证责任：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（司法解释一第13条）劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。（会议纪要）劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。（司法解释三第9条）发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。（调解仲裁法第6条）职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。 （工伤保险条例第9条）（二）劳动仲裁案件处理技巧总结（二）1、组织证据尽量在仲裁前完成。2、提供证据时要审查证据，对己不利的证据不提供。3、要在举证期限内提交证据，否则视为放弃权利。4、证人出庭，需要事前提出申请，并确保证人出庭。三、用人单位的抗辩技巧 劳动仲裁案件处理技巧总结（三）1、先审查诉讼主体、诉讼时效、劳动争议受理范围、管辖权限是否合法。2、以对方的诉求为核心建立抗辩思路。3、围绕抗辩思路调查情况，组织证据材料。四、简要介绍劳动案件的司法程序 （一）劳动仲裁基本程序主要四个步骤：当事人申请、立案、仲裁、裁决1、当事人申请：争议发生后一年内申请仲裁，递交仲裁申诉书；2、立案：仲裁委员会收到申诉书之日起五日内作出是否受理的决定；符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。受理仲裁申请后，在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 3、仲裁：仲裁庭开庭五日前书面通知双方当事人， 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。开庭，明确请求，答辩，调查事实，举证质证，辩论，陈述。调解：仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。4、裁决：调解不成，裁决。（二）劳动诉讼基本程序主要四个步骤：起诉、受理、审判、判决起诉：当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。 其他程序与一般民事诉讼相同。（三）特殊程序-支付令1、支付令经劳动争议调解组织调解，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。2、支付令-用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。3、支付令的执行 -劳动者依据劳动合同法第30条第2款和调解仲裁法第16条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第17章督促程序规定的，人民法院应予受理。4、支付令终结程序的不同处理1）依据劳动合同法第30条第2款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2）依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。（四）特殊程序-终局裁决1、终局裁决劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。裁决书自作出之日起发生法律效力。2、劳动者对终局裁决不服劳动者对终局仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向基层人民法院提起诉讼。3、用人单位对终局裁决不服-用人单位有证据证明仲裁终局裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决（1）适用法律、法规确有错误的；（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（3）违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。4、双方对终局裁决不服-劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。5、劳动者被驳回或劳动者撤诉-劳动者提起诉讼被基层人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，