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张某诉上海某某语言进修学校劳动合同纠纷案上海市松江区人民法院民事判决书 （2009）松民一(民)初字第2861号 原告张某，女，19XX年X月XX日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区正阳街道安居社区。委托代理人董某某，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住上海市普陀区南大街。被告上海某某语言进修学校，住所地上海市松江区中山中路。法定代表人王某某，校长。委托代理人王某，该公司工作人员。委托代理人孟某某，上海某某律师事务所律师。原告张某与被告上海某某语言进修学校劳动合同纠纷一案，本院于2009年8月20日受理后，原由审判员徐晓枫独任审判，后因案情复杂，本院依法转为合议庭，并于2009年9月27日、同年12月8日公开开庭进行了审理，原告张某及其委托代理人董某某、被告上海某某语言进修学校的委托代理人王某、孟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某诉称：原告于2008年9月27日至被告处工作，担任长宁分校长职务，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资为2500元总营业额330元/小时上课时数。在职期间，原告存在加班，但被告没有支付加班工资。2008年12月27日，被告法定代表人口头解除了劳动合同。因此，原告诉至法院要求被告：1、为原告补缴2008年10月至2008年12月的外来从业人员综合保险；2、支付2008年9月27日至2008年12月13日工资差额7,638.78元；3、支付2008年9月27日至2008年12月13日的加班工资11,285.54元；4、支付2008年9月27日至2008年12月13日未签订书面劳动合同的双倍工资差额6,993.78元；5、支付未提前30天通知解除劳动关系的代通金5,031.92元；6、支付经济补偿金2,510.96元。被告上海某某语言进修学校辩称：原告在被告处属于兼职,被告不需要为其缴纳综合保险，双方也签订了期限至2009年9月30日的聘用合同。原告2008年11月和12月的工资合计4,251.74元，被告愿意支付。原告的工资中已经包括所有的工作时间，不存在加班工资。原告属于自动离职，并不存在代通金和经济补偿金。经审理查明：原告于2008年3月30日进入被告单位担任兼职老师，2008年4月15日，原、被告签订了教师聘用合同一份，被告聘用原告为兼职英语教师，聘用期限为2008年3月30日至2009年3月30日，并约定该期限内，如约定的课程没有授完，聘用期顺延至该课程结束，工资标准为40元每课时。2008年9月27日始，原告开始负责学校的日常管理，并担任分校长，被告对其考勤，工作时间为上午9：00至19：00，中午2小时吃饭时间，周五固定休息，休息日上班，实行做六休一，工资按照2,500元营业额3课时费，另有交通补贴。原告实际工作至2008年12月13日。另查明，2008年9月原告没有上课，无交通补贴，营业额提成为170元，被告已付555元；2008年10月营业额提成为1,407.30元，49课时，交通补贴208元，被告已付4,385.30元；2008年11月营业额提成为451.74元，45课时，交通补贴104元；2008年12月没有营业额提成，交通费为28元，9课时。2008年11月和12月，被告均未支付原告工资。再查明，2008年12月14日原告与被告法定代表人电话沟通，被告以原告不适合现岗位为由要求其从全职工作再转为兼职工作，但原告予以拒绝。原告再三询问被告是否就是辞退，被告法定代表人同意原告的表述，但拒绝使用“辞退”两字，也不同意出具书面的辞退通知。被告所提供的2008年1月1日通过的员工手册第九章第一条第（二）项规定，原告的工资构成为：1、标准工资、2、单休加班工资(以上2项构成固定工资)、3、固定交通补贴、4效益工资（指按照相应的岗位标准计算出的提成或课酬）。原告对该员工手册真实性提出异议，表示其所看到的并非此员工手册。2008年12月22日，原告向上海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、补缴2008年9月27日2008年12月13日的外来从业人员综合保险；2、支付2008年9月27日至2008年12月13日未付工资差额7,613.23元；3、支付2008年9月27日至2008年12月13日的加班工资9,403.20元；4、支付2008年10月27日至2008年12月13日未签订书面劳动合同双倍工资差额20,972.20元；5、支付未提前30天通知解除劳动合同替代通知期工资8,638.68元；6、支付经济补偿金4,319.34元。2009年7月8日，该仲裁委员会出具松劳仲（2008）办字第4216号裁决书，裁决：原告的请求，不予支持。裁决后，原告不服，遂诉至本院。以上事实，有聘用合同、员工手册、录音资料、裁决书以及当事人的陈述等证据证实。本院认为：劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。按照劳动关系的履行时间、内容不同，劳动关系存在全日制和非全日制用工关系（即兼职）之分。根据双方的陈述，在2008年9月27日之前，双方均确认原告属于兼职，而在2008年9月27日之后原告的薪资体系、工作时间、考勤方式和工作内容均发生了根本性变化，而且从双方所确认的履行内容、时间来看，本院认为双方已经形成了全日制的用工关系。中华人民共和国劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因此，未签订书面劳动合同是支付双倍工资的前提。原、被告于2008年3月30日建立劳动关系，同年4月15日签订了为期1年的聘用合同，虽然该聘用合同的履行内容在2008年9月27日之后发生了变更，但并不改变双方曾经签订书面劳动合同的事实，且原告离职时，该合同尚未到期，故原告以未签订劳动合同为由要求被告支付二倍工资缺乏事实依据，本院不予支持。作为全日制用工关系，用人单位替劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，现被告未替原告缴纳应予补缴。但2008年12月，原告未全月工作，故原告主张该月的外来从业人员综合保险费，本院不予支持。经核算，被告应当为原告缴纳2008年10月至2008年11月的外来从业人员综合保险433.80元。关于2008年9月27日至2008年12月13日的工资差额，双方对于已经支付的工资没有异议，本院予以确认。对于应付工资，9月份：原告主张为650.08元(2,50020.834天提成170)，被告主张为629.7元（2,50021.754天提成170元），双方对于工资基数、出勤天数和提成均无异议，至于月计薪天数，本院按照当年度法定计薪天数21.75天计算，故对于9月的应付工资采信被告的意见为629.7元，扣除已付的555元，尚需支付差额74.70元；10月和11月，原、被告对于交通补贴以及营业额提成、课时数均无异议，但对于课时费是否应当扣除40小时后计算意见不一。本院认为，原告认为根据双方的口头约定不应当扣除，但没有提供证据证明，事实上被告也从未这样发放原告的课时费。况且，原告除课时费和提成外每月固定工资为2,500元，其课时费用显然不应当按照兼职的方法计算，故被告的辩称意见更为合理，2008年10月和11月课时费扣除40小时后以每课时30元计算，原告该2个月的工资应为4,385.30元、3,205.74元，鉴于被告已经支付原告10月的工资4,385.30元，故被告尚需支付原告11月工资3,205.74元；12月，原告主张为1,493.70元(2,50020.8311天交通费28元9课时的课时费270元)，被告对于交通费和出勤天数没有异议，本院按照当年度法定计薪天数21.75天，而课时费如前所述低于40小时不予计算，核算该月的工资应为1,292.37元（2,50021.7511天28元）。综上，被告尚需支付原告2008年9月27日至2008年12月13日的工资差额4,572.81元。关于加班工资，原告主张工作期间做六休一，国定节假日加班3天(10月1日至3日),休息日加班情况为：10月6天、11月5天、12月2天，另外双休日上班中有1天为上班10小时，故有2小时的平时延长加班时间，并提供了2009年10月30日至2008年12月1日考勤记录。被告对此不予认可，并表示工资中的1,500元即为每月超时加班费，而对于国定节假日加班，被告给予其双休日调休，并提供了员工手册、证人证言、记账凭证、考勤记录予以证明。本院认为，根据双方的陈述以及考勤记录的显示，原告每周五固定休息，周六、周日上班即做六休一，因此双休日原告虽然都上班，但对于其中的一天，被告已经给予了固定的调休，不能作为加班时间计算加班工资。至于单休日的加班工资，根据员工手册的规定，单休日加班工资已经包含在固定工资之中，原告以看到的员工手册与被告在庭审中提供的不同而不予认可，本院认为，根据原告的陈述表明其看到过员工手册，而作为分校长的原告也应当知道作为被告重要管理制度的员工手册，现其称看到的与被告所提供的不同，但没有提供证据证明，本院不予采信。同时，结合证人的陈述以及工资的入账凭证可以表明，该规定并非针对原告个人，被告的工资体系中单休日加班工资就是包含在固定工资之中的，故原告主张休息日加班工资包括作为平时延长加班2小时加班工资实际为休息日加班的部分，本院不予支持。劳动者在法定节假日加班，用人单位应当按照3倍标准支付工资，而不得以调休的形式冲抵，故被告应当支付原告2008年10月1日至3日的法定节假日加班工资1,034.48元（2,500元21.7533天）。关于替代通知期工资和经济补偿金，原告主张被告辞退原告，虽然被告辩称系原告自行离职，但从原告与被告法定代表人的通话内容显示，被告以不适合岗位为由要求原告由全职转为兼职而原告予以拒绝，被告虽然并没有明确表明辞退原告，但对于这一意图并未否认，现原告也同意离职，系双方协商解除劳动关系，原告主张经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。鉴于双方属于协商解除劳动关系，故原告主张替代通知期工资缺乏法律依据，本院不予支持。中华人民共和国劳动合同法第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。不满12个月的，按照实际工作月数计算平均工资。根据本院所确认的工资数额，原告2008年10月工资包括加班工资为5,419.78元，11月工资为3,205.74元，平均工资为4,312.76元。原、被告的全日制用工关系存续不满半年，因此被告应当支付原告半个月工资的经济补偿金，即2,156.38元。据此，依照中华人民共和国劳动法第四十四条、第七十二条、中华人民共和国劳动合同法第十条、第三十条、第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，判决如下：一、被告上海某某语言进修学校于本判决生效后十日内为原告张某补缴2008年10月至2008年11月的外来从业人员综合保险433.80元；二、被告上海某某语言进修学校于本判决生效后十日内支付原告张某2008年9月27日至2008年12月13日的工资差额4,572.81元；三、被告上海某某语言进修学校于本判决生效后十日内支付原告张某2008年10月1日至2008年10月3日的加班工资1,034.48元；四、被告上海某某语言进修学校于本判决生效后十日内