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浅谈银行法津风险及其防范【内容摘要】巴塞尔新资本协议涵盖信用风险、市场风险、操作风险以及其他风险，构建了银行风险监管的框架。本文从法律风险的角度，试图对法律风险的涵义及其表现特征，以及监管组织架构进行一定的理论探讨。然后结合当前实际从防范银行经营法律风险的角度寻求完善法律风险监控体系，提高法律风险管理水平的方法。【关键词】法律风险 监管 风险防范随着我国市场经济发展和加入世界贸易组织，近年来金融体制、金融市场改革开放步伐明显加快，金融立法、司法和监管制度逐步加强和改善。在市场环境、法律环境和监管环境不断变革的驱动与压力之下，商业银行面向市场和客户提供的金融服务及各项业务呈现快速发展创新的态势；与此同时，银行经营管理体制、法人治理结构、风险管理和内部控制等也正在发生全面而深刻的变革。银行作为一个商业机构和企业法人，其经营行为、交易行为和管理行为始终会涉及诸多的法律关系与法律问题。特别是当前银行的外部环境和内部改革迅速发展变化的情况下，银行在经营管理中遇到的各种法律问题纷繁复杂，热点、难点问题层出不穷。对银行来说，这些法律问题是不可忽视的，否则，将会导致法律风险，给银行造成财务损失和信誉损失。因此，如何正确妥善地处理银行经营管理中面对的法律问题，有效识别和控制法律风险，运用法律手段维护银行的合法权益，保障银行在创新与改革中持续、稳健地发展，这些已经成为我国银行业面临的重要课题。尤其当前，由美国次贷危机引发的全球金融危机愈演愈烈，已经波及到经济生活的各个层面，处于风口浪尖的银行业，无可避免的会受到影响。在这种全球经济向下的形势之下，金融业务市场竞争日益加剧，某些银行管理人员和业务人员面对市场竞争的压力，往往忽视合法、合规问题，甚至以违法、违规的方式来追求业务目标，这无疑加大了银行法律风险的比重。对法律风险进行有效的识别与控制必将成为商业银行在激烈市场竞争中规避风险、维护权益、稳健发展所不可回避的重要问题。在这一背景下，对商业银行所面临的法律风险加以分析了解，并试图在此基础上提出相应的对策，应对当前所面对的问题以及今后商业银行的持续发展不无意义。一、银行法律风险的内涵及特征银行业面临的风险主要有信用风险、市场风险、操作风险和其他风险（比如战略风险）。理论界和银行界对上述风险的认识程度是逐步深入的。1988年巴塞尔银行监管委员会所制定颁布的巴塞尔资本协议只涵盖了信用风险，随着银行风险管理的发展，巴塞尔委员会于2004年颁布了新的资本协议,在这里，所提到的风险得到了全面的覆盖。根据巴塞尔资本协议之规定，操作风险是指由于内部程序、人员及系统方面的不健全以及外部事件所导致损失的风险，其中包括法律风险。首次将法律风险纳入了国际银行资本充足率监管框架，要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险，并以此为基础确定其资本标准。法律风险是银行业务中的固有风险。然而，各国监管当局对法律风险的理解并不一致。巴塞尔资本协议只对法律风险的定义作了一个尝试性的规定：“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口（risk exposure）。”我们可以通俗的理解为由于法律行为造成的不确定性或在合同，法律和监管规则的执行和解释中遇到的不确定性所导致的风险。这一定义虽然简短，但其内涵丰富，特点鲜明。把握法律风险特点是构建高效的风险监管框架和风险管理体系的前提，对于商业银行内部各风险管理部门职责的合理划分以及监管方法和风险管理技术的正确选用具有重要意义。（一）法律风险是一种特殊类型的操作风险。 在巴塞尔资本协议的操作风险定义中包含法律风险。操作风险涵盖了一般性操作风险、操作性法律风险、环境法律风险和其他的外部事件风险。巴塞尔委员会认为，操作风险事件主要有以下五种类型：1.内部程序风险；2.人员风险；3.系统风险；4.外部风险；5.法律风险；事实上，其他四种操作风险事件都可能引发法律风险。因此，法律风险并不是操作风险的一种独立风险来源和风险事件类型，而是一种因内部程序、系统或者外部事件造成的，具有一定法律特征并需要运用法律专业判断才能够有效地管理的操作风险。（二）法律风险的分布非常广泛。法律风险普遍地存在于商业银行业务活动和管理控制的各个方面，这是其区别于信用风险（credit risk）和市场风险（market risk）的重要特征。法律风险与特定的内部程序、人员、系统或者外部事件相联系，其信息来源异常分散。1、法律风险有可能发生在银行所有经营管理活动中。银行的经营管理活动包括银行的各条业务线、各种金融产品和金融服务以及经营管理决策和具体业务操作等，这些经营管理活动无一不在法律、法规的调整范围之内。一旦银行在经营管理活动中违反法律、法规，就可能引发法律风险，给银行带来损失。如在授信业务中，叙做财产抵押担保时，由于未能依法办妥抵押物登记手续，由此产生不能取得抵押权或抵押担保无效的法律后果，从而丧失第二还款来源，可能使授信业务发生损失；又如在理财业务中，出于竞争的需要，银行对理财产品的收益进行较为夸大的宣传，而对理财产品存在的风险没有充分的提示，由此给客户造成了一定程度的误导，最终客户与银行对理财业务产生争议和纠纷，而银行由于违反了诚实信用的法律规定以及中国银行业监督管理委员会关于银行销售理财产品应尽风险提示之义务的监管要求，面临承担相应的法律责任及监管处罚的风险。2、法律风险包含在操作风险中。操作风险并不必然产生法律风险，只有当操作风险与法律法规相联系，亦即因内部程序、人员和系统或外部事件造成的，具有一定法律特征的操作风险才可能引发法律风险。也就是说，法律风险是操作风险过程中的一个环节，一个结果，它有可能伴随着操作风险的发生而发生。3、法律风险因外部法律事件而发生。新的法律法规的颁布实施、现行法律法规的修改、废止及最高人民法院的判例等都属于外部法律事件，诸如此类外部法律事件有可能产生对银行经营管理活动不利的影响，带来不利的法律后果，从而引发法律风险。（三）法律风险是一种需要计提资本的风险。巴塞尔资本协议对信用风险、市场风险和操作风险提出了资本要求。因此，商业银行不仅要控制法律风险，而且还应当为抵御法律风险而维持充足的资本，这是法律风险区别于合规风险的重要特征。合规风险（compliance risk）是指“银行因未能遵守法律、监管规定、规则、自律性组织制定的有关准则，以及适用于银行自身业务活动的行为准则而可能受到法律制裁或者监管处罚、重大财务损失或者声誉损失的风险。”合规风险涵盖了一般性操作风险、操作性法律风险和声誉风险，但不包括其他的外部事件风险。因此，对于属于合规风险但不属于操作风险和法律风险的声誉风险，商业银行只须审慎地管理而不必为之配置资本。二、我国商业银行法律风险监管组织结构及其完善管理法律风险的组织结构是指商业银行的董事会、高级管理层、法律风险管理部门和其他有关部门在法律风险管理体系中的权责关系。管理法律风险的组织结构应当明确、合理地划分有关部门的管理职责，并通过在各部门之间建立报告或者协调机制来确保管理法律风险的措施能够被所有相关部门理解和有效实施。法律风险是操作风险的一种特殊表现形式，而其中的操作性法律风险又属于合规风险的范畴。因此，商业银行的法律风险管理体系应当成为操作风险管理体系的一部分，并与合规风险管理体系相互衔接。在法律风险管理层面，商业银行可以根据业务性质、规模和复杂程度，组建不同的部门分别管理操作风险、合规风险和法律风险；或者只设置合规风险管理部门和法律风险管理部门，由前者一并负责管理操作风险和合规风险，而后者专门负责管理法律风险；也可以合并设置法律与合规部门，统一管理操作风险、合规风险和法律风险，并在其内部分设相应的风险管理单元。从各国银行实务来看，一般是设置专门的法律合规部门，其组织结构有两种形式：一种是“集中化的组织结构”，一种为“分散化的组织结构”。前者是指在银行内部设立独立的法律合规部门体系，在总行设立正式的法律合规部门，直接领导银行各分支机构或地区总部的法律合规部门。该模式又细分为两种：一种是成立单一、完全独立的法律合规部；一种是成立法律合规部或风险管理及合规部等，将合规职能与法律或风险管理职能等纳入一个部门。而“分散化的组织结构”则在总行设立法律合规总部，而在分支机构往往以业务线条为基础在各分支机构或业务条线建立业务法律合规官员体系，由各部门负责人或资深人员担任，履行法律合规职责。与此相应的是法律合规部门的报告路线也主要有两种：即“矩阵式报告路线”和“条线式报告路线”。前者是以业务条线和区域管理为基础，法律合规人员应将有关情况向上一级法律合规主管和法律合规部门所在分支机构行政主管报告。而“条线式报告路线”是指下级法律合规部门或人员直接并且只需向上一级法律合规部门报告工作情况。目前，我国四大国有商业银行普遍设立了独立于合规风险管理部门的法律事务部门，其他全国性的股份制商业银行也大都在法律与合规部内设立了负责法律事务的处（室），其主要职责是出具法律咨询意见、参与法律文件起草和谈判签约以及管理法律诉讼等。虽然这些职责都与法律风险管理有关，但并未全面覆盖法律风险管理程序的各个方面，法律事务部门系统地开展法律风险管理工作还缺乏应有的组织保障。另外我国商业银行的内部审计部门与操作风险管理部门和合规风险管理部门还没有分开，既负责管理操作风险和合规风险，又负责监督内部控制体系和各种风险管理程序的实施，既是“运动员”也是“裁判员”。并且，内部审计部门也不是直接向董事会负责，其地位与一般的管理部门并无二致，事实上也无法对其他风险管理部门实施有效的监督。因此，引导商业银行重新定位法律事务部门的职责、提高内部审计部门的独立性应当成为法律风险监管制度的重要内容。三、商业银行法律风险管理及其风险防范银行为了防范法律风险必须对法律风险进行管理。需要通过一定的管理程序来认识法律风险。一般有以下几种程序。（一）识别法律风险。法律风险的识别是运用法律风险的定义对各种风险事件的法律性质进行分析判断的过程，这是整个法律风险管理程序的基础性工作。为此，法律风险管理部门应当根据银行在提供有关金融产品和服务方面积累的经验等主观标准以及法律法规的有关规定等客观标准，对业务活动中使用的各种文件的合法性、导致风险敞口的潜在法律责任的性质以及立法、司法和行政执法实践对风险敞口的影响等因素进行全面的分析判断。这种分析判断应针对具体的金融产品和服务及其风险状况来进行。（二）评估法律风险。法律风险的评估是对已经识别出的法律风险进行量化的过程。按照巴塞尔资本协议的有关规定，商业银行可以根据业务性质、规模和复杂程度以及法律风险管理水平选取基本指标法、标准法或者高级计量法，来计提法律风险资本。其中，高级计量法要求商业银行依据风险敞口指标、风险事件发生的概率和风险事件损失等三个方面的数据来计算各业务线的预计损失量，并以此为基础汇总确定其法律风险资本标准。为此，商业银行必须建立并实施独立的法律风险评估程序。基本指标法和标准法则对法律风险没有敏感性，不考虑不同商业银行在法律风险管理水平方面的差异，只要求商业银行根据年度业务总收入或者各业务线年度业务收入的一定比例来计提法律风险资本。在这种情况下，独立的法律风险评估程序并不是法律风险管理的必经阶段。尽管如此，对法律风险进行有效的评估也会使商业银行更准确地掌握自身的风险状况。（三）监测法律风险。法律风险的监测是及时地对已经识别出的法律风险进行重要性方面的判断和评价，并向董事会和高级管理层报告重要的法律风险信息的过程。巴塞尔委员会指出，商业银行应当建立一系列程序来定期监测法律风险状况和重大的法律风险事件。定期监测行为有助于迅速发现并纠正法律风险管理政策、程序中的缺陷，从而大大降低法律风险事件发生的频率和重要性水平。（四）控制和缓释法律风险。法律风险的控制和缓释是通过有效的授权审批和监督机制来防范法律风险并采取适当的措施降低重大法律风险的过程。为了控制操作性法律风险，法律风险管理部门应当对业务活动中使用的文件进行全面的审查，并根据法律和交易惯例的发展和变化，定期更新标准合同文本等法律文件；法律风险管理部门还应当配备足够的应诉或者参与行政程序的法律专业人员，并对法律风险事件可能造成的财务影响进行分析。对于上述可以控制的操作性法律风险，商业银行可以通过加强法律风险培训、改进产品设计、完善信息披露、明确划分客户群体和投保商业性责任保险等方式进行缓释。对于无法控制的环境法律风险，商业银行可以根据风险评估结果决定是否接受。如果特定环境法律风险的重要性水平难以接受，法律风险管理部门应当建议董事会或者高级管理层及时调整经营战略，包括缩减业务范围、停止某些业务活动或者裁撤某些海外分支机构。四、完善法律风险监控体系，防范法律风险在对银行法律风险不断增强认识与研究以及现有的法律风险防控体系的基础上，结合法律风险表现形式多样性的实际，从多个方面加强建设，使法律风险监控体系更趋完善，对不断提高银行法律风险管理水平，防范法律风险，具有十分重要的意义。（一）培养全员法律风险意识，建立法律风险意识文化。要真正全面的管理好法律风险，不但需要建立全面、全程、全员管理法律风险的组织架构，还需要全员树立法律风险意识。如前所述，法律风险普遍地存在于银行业务活动和管理控制的各个方面，与特定的内部程序、人员、系统或者外部法律事件相联系，伴随着操作风险的发生而发生。识别、评估、监测以及控制和缓释等法律风险管理程序中的各项日常性、基础性工作都由各个业务部门完成。所以需要各个部门的员工都要树立有法律风险意识，对所处理的业务所面临的潜在法律风险有清醒的认识，并采取适当的措施防范风险的发生。银行法律风险管理文化是银行企业文化的重要组成部分，是法律风险监控体系的灵魂，是法律风险监控体系中的“软因素”，它体现在银行的风险偏好、部门之间的业务关系是否顺畅、不同部门、不同层级的银行工作人员是否能够在法律风险问题上达成基本的共识、规章制度是否完善合理并得到贯彻执行、出现了例外情况如何处理等方面。因此，只有加强法律风险管理文化建设，培育银行员工的依法合规观、法律风险内部控制意识和法律风险管理职业道德等良好的法律风险管理文化，才能使法律风险监控机制有效发挥作用。（二）制度层面完善授权等内控制度。授权制度是现代企业管理制度体系的重要组成部分。充分、明晰、有约束的授权有助于实现企业管理目标及提高企业运行效率，相反，授权过于笼统或过于集中或缺乏控制，皆会导致越权或滥用权力，使企业产生各种风险并最终蒙受损失。因此，完善授权制度也是银行防范法律风险的重要措施之一。授权制度的完善，关键在对授权的制衡、监督，这可从以下四个方面考虑：1、授权的原则是所授权力必须明确、具体且细分，严格防止业务流程“一手清”。岗位主体权责清晰，从而形成各司其职、各负其责、相互制约的工作机制。2、规范授权形式，保持授权稳定。授权应以内部规章制度的形式予以确定，除了业务流程、岗位职责发生变化或遇有重大情况确需调整授权且经过严格的调整程序外，不要轻易调整授权，以保持授权的稳定性。3、各部门制定、修改的内部规章制度，尤其是涉及到授权的规章制度，应当由法律事务部门审查，以确保授权稳定、权责统一、制衡有力，并保持规章制度与外部法律、法规及监管要求的一致性。4、通过内部违规报告制度及外部检查来保障授权的顺利实施。要提倡、鼓励对不遵守授权规定的抵制行为，建立通畅的内部违规报告渠道，要加强对授权实施情况的监督、检查，使违规行为得以及时发现，及时处理。（三）具体实施层面要强化法律事务部门对法律风险的管理职能，发挥法律事务部门在防范法律风险过程中的作用。首先、要充分发挥法律事务部门在经营管理决策中的法律风险防范作用。银行经营管理决策常常涉及到银行重大或一系列的经营管理活动，有时关乎全行的生存与发展。银行应在经营管理决策程序中引入法律风险防控机制，吸收法律专业人员参加决策，赋予法律专业人员在法律风险识别、评估及防控等方面的职责，充分重视法律专业人员提出的法律意见。对包括新产品、新业务等在内的经营管理决策事项进行可行性研究时，应有法律专业人员的参与，遇上疑难、复杂的法律问题，应成立法律小组，进行法律尽职调查，全方位、多角度评估法律风险，形成法律尽职调查报告，保证经营管理决策依法合规。其次、法律事务部门要参与对法律风险识别、评估及预警工作中。由于法律风险所具有的法律特征，对法律风险进行识别、评估及预警需要专业法律知识，这就要求法律事务部门结合银行各项经营管理活动，提示所有操作环节中有可能发生的法律风险点，特别是要及时跟踪外部法律环境的变化，如及时跟踪立法动态、司法实践等，分析外部法律环境对银行现有业务活动、操作程序等可能带来的不利影响，并向有关业务部门提示法律风险。法律事务部门要尽可能多的收集法律风险案例，建立法律风险案例库，通过对这些案例进行分析、评估，总结出各种法律风险发生的原因，提出相应的防范措施，从而向有关业务部门发出预警。另外法律事务部门还应负责法律咨询及合同管理工作。通过日常的法律咨询工作，可以帮助、指导业务部门正确认识法律，管理好法律风险，为业务发展与产品创新提供法律支持。法律事务部门对法律咨询的事项进行统计、分析后，归纳出普遍性或重大的法律风险点，对其进行法律分析、法律风险提示以及提出相应的法律风险防范措施，及时向有关业务部门发送。合同管理应包括合同起草、审定、签订、履行等环节，除了使用格式合同外，业务部门在业务中使用的其他合同或其他法律性文件，应该送交法律事务部门起草或审查。对于重大或疑难复杂的业务合同，法律事