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6 软件知识产权的转让6.1 转让的概念和条件随着软件产业的迅猛发展，软件开发已成为一项重要的技术工程。在现实生活中，开发自用软件的情况已极少，多数情况下，软件开发后必须以各种方式加以利用，使其充分发挥社会效益和获得经济效益。因而软件技术和必须通过各种渠道进行推广。在推广过程中，软件技术类同一般技术可进行技术转让，同时软件也可作为一种产品经过销售渠道转让，也就是许可使用或称为转让许可使用权。软件转让过程的特点是其产权所有人把其拥有的全部权利或一部分权利转让给他人。并从中得到一定的报酬。从此特点来看，软件转让具有两个前提。首先是转让人必须是产权（或部分产权）所有人，其次是产权所有人必须清楚他所拥有的产权是否可以进行转让。前几章中已经叙述了软件的产权问题。一个软件的产权可包括其版权，专利权、商标权和商业秘密。版权包括精神权利和经济权利。转让过程中只能转让经济权利，而不能转让精神权利。版权中的经济权利主要包括使用权（以复制、展示、发行、翻译等方式使用软件的权利），使用许可权（许可他人使用软件的权利）和转让权（向他人转让软件的使用权和使用许可权的权利）。软件的这些权利都能分别或同时转让。专利权方面主要包括专利申请权、专利权和专利实施权，这些都可以进行转让。商标权的拥有者可以行使其商标使用权和商标转让权，这两种权利都可以转让。软件的商业秘密，通常转让的是软件的技术秘密。在现实生活中，我们会遇到各种形式的软件转让和转让过程中的各种问题。以下我们用几个小例子来介绍几种典型的情况来说明转让过程中应清楚的一些概念。例一（以下简称程序员之例）：当一个程序员编制了一个新型程序后，这个程序就获得了版权、专利或技术秘密等的保护，与此同时，某一个人或单位获得了这个权利。获得权利的可能是该程序员本人，也可能是他所工作的单位，或是委托该程序员或其单位开发该程序的应用单位。那么，究竟是如何决定权利的归属呢？若在权利归属不清楚的情况下，该程序员能自作主张地转让这个软件中的部分技术吗？或者其工作单位能不经该程序员知晓独立转让该软件吗？或者委托单位能以自己为出资单位的理由声称它是唯一的权利所有人吗？例二（以下简称开发者之例），一个应用单位，如银行等，出资让一个软件开发公司开发一个软件应用产品，那么这个软件产品的权利应该归属应用单位还是软件开发公司？这个问题对双方都很重要。假如权利归软件开发公司所有，一旦该公司任意地将该软件卖给其它同类单位，特别是竞争单位，那原出资单位的利益就将受到损害。假如权利归应用单位，这可能对软件开发公司造成一个潜成的危险这个公司将来为其它单位开发类似产品时，就必须非常小心地避免触及前一产品的权利。在这种情况下，何种权利归属方式能顾及双方利益呢？双方又应以何种方式来进行协商呢？例三（以下简称用户之例），一个用户购买了一个软件产品后，自然他有权使用这个产品，但这是不是意味着他获得了这个软件的所有权利呢？也就是，他能否将该软件进行修改和翻译吗？能将软件复制后赠予朋友们使用吗？或者将软件同时安装在自己的机器上和朋友们的机器上，与朋友同时使用或者在使用了一段时间期后，他不再需要软件，能将该软件转卖给其他人吗？以上例子都说明了在转让过程中，首行必须清楚产权的归属，同时要清楚所拥有的是何种权利（如使用权还是使用许可权等），这样才能正确地行施其权利并合法地进行转让。在这里，我们认为产权的归属问题是软件转让的重要及必要前提，有必要与转让一起讨论。由于前几章中已经介绍了产权归属的概念，在不同情况下，一个软件的产权可有不同的归属方式。本章就重点介绍软件开发和转让过程中，应该用何种方式来协商或决定产权的归属并主导转让过程，同时讨论各种方式的优缺点及应注意的问题。在现实生活中，软件业界常以合同方式来决定产权的归属及转让条件。这些与软件有关的合同这里统称为软件合同。软件合同有多种形式，常用的有雇用合同（职工与所聘单位之间的合同或单位与独立签约人之间的合同），委托开发合同，合作开发合同，软件买卖合同，软件租赁合同，软件许可证合同，软件（版权、专利权、商标权或技术秘密）的转让合同等。软件的产权归属问题主要在雇用合同，委托或合作开发合同中阐述，其余几种合同主要用于软件转让合同，明确转让的条件与限制等。软件合同以技术合同形式出现，与一般的技术合同有很多相似的地方。但软件合同又有其自身的特点。软件合同涉及的是软件技术和软件产品。软件技术属于高技术，在开发高技术产品过程中，涉及的是新技术、新工艺，难度高，开发周期长、风险大。而且软件产品涉及的工程越来越大，一个软件已不是一、二个程序员的工作，而是许多技术人员合作的产品。在软件产品的贸易中，既有实物的转让，同时也有技术的转让。软件交易已不象有些简单商品通过“银货两讫”直接交易，它要经历一个长期复杂的过程，这其中涉及到技术培训，使用维护，版片更新升级等长期的责任。因而，签订软件合同必须是严肃认真的，并且应该严格遵循主导合同关系的法律法规。同时，在美国等一些国家，软件转让又具有另一种特性，软件知识产权的转让在一定程度上要基于税务关系。不同的软件产权保护方式对税务备直接关系。本章重点将介绍软件转让过程中的产权归属问题及转让过程及其主导的法律法规。6.1节中我们介绍了转让的基本概念、前提和条件。6.2节中介绍中国的软件开发和转让的基本法律体系及其用于软件开发和转让过程中的主要合同形式和内容。6.3节介绍转让程序和非法转让的防范，重点讨论在中国的法律体系下，应遵循的转让过程以及对合同纠纷应该采取的处理方法，并讨论几个软件转让过程中的基本案例。6.4节介绍美国的软件知识产权转让的法律体系，重点讨论税法、合同和许可证的法律规范。6.2 中国技术合同法与转让合同前几章中已介绍了中国根据国情和国际发展趋势所制定的各项知识产权的法律法规。在中国知识产权保护的法律体系中，对软件开发中的产权归属问题以及对软件转让过程中双方利益的保护，主要引用合同法。合同法是对合同关系进行统一法律调整的基本法。软件的开发和转让过程，是高技术科技成果的产生，转化和推广的过程。只有遵循合同法，才能充分维护合同双方当事人在软件成果开发、转化和推广过程中的合法权益。所以合同法对软件开发和转让无疑具有重要及独特的作用。合同法包括经济合同和技术合同。软件是一种高技术产品，且软件的贸易过程实质上是许可使用权的转让，因而用于软件成果开发和技术转让的合同一般都属于技术合同。技术合同又分为技术开发合同，技术转让合同，技术服务和技术咨询合同。技术开发合同法规对产权归属问题作了具体规定，而技术转让合同法规对技术转让的范围及应遵循的一般原则等作了具体规定。本节首先介绍合同法的主要思想然后在6.2.1节中介绍具体的技术开发合同法规和技术转让合同法规主导的软件开发和转让过程的法律程序，最后6.2.2节中介绍在技术开发合同法规和技术转让合同法规的主导下，如何制定软件合同以维护合同双方当事人的合法权益。6.2.1技术合同法的概念和主要条款技术合同的第一节介绍了技术合同的一般规定。“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同”（合同法第三百二十二条），这明确地指出了技术合同所包括的范围（技术开发、转让、咨询或者服务）及其主要内容（权利和义务）。同时又指出“订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广”（合同法第三百二十三条），这明确地指出了签订和履行技术合同的目的是为了促进科技进步及有利于科技成果的转化，从而推动社会的发展。因此，涉及侵害他人技术成果，转让淘汰技术，妨碍科技进步等的技术合同不受技术合同法的保护。合同法又具体规定了一般情况下技术合同所应包括主要条款（合同法第三百二十四条）。“技术合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）项目名称；（二）标的内容、范围和要求；（三）履行的计划、进展、期限、地点、地域和方式；（四）技术情报和资料的保密；（五）风险责任的承担；（六）技术成果的归属和收益的分成办法；（七）验收标准和方法；（八）价款、报酬或者使用费及其支付方式；（九）违约金或者损失赔偿的计算方法；（十）解决争议的方法；”。这一条款不仅明确规定了技术合同的形式，而且重点突出了合同中应包括的技术要素。对软件开发和转让而言，技术情报和资料保密，风险责任的承担，技术成果的归属，验收标准和方法，及解决争议的方法是合同中的重要要素。例如，在6.1节中“开发者之例”，若开发合同中未对软件权属问题有约定，开发者认为该软件是他的作品，开发者应拥有版权，而应用单位认为它是唯一的出资者，亦是软件的唯一开发单位，开发者只是提供劳务，因而版权应归应用单位单独享有。根据中国的计算机软件保护条例的规定，在合同中没有约定版权归属的版权归开发者所有。这个例子就明显地说明了过于简单的合同，对技术要素未作明确约定，就容易产生技术合同纠纷，从而需要由法院等有关机构根据合同当事人的真实意思及实际情况来解释合同的性质和裁定成果的归属，这对合同双方都可能带来不必要的麻烦和损失。技术合同法中对职务技术成果和非职务技术成果权利的归属和行使进行了具体的规定。技术成果可以分为专利技术成果和技术秘密成果。技术成果的使用权是指权利人有权使用其享有的技术成果，而技术成果的转让权是指权利人有权向他人转让技术成果。职务技术成果和非职务技术成果的概念已在第二章和第五章中详细介绍，这里不再重述，这里主要介绍对行使职务技术成果和非职务技术成果使用权利转让权的规定。合同法第三百二十六条指出：“职务技术成果的使用权，转让权属于法人或者其它组织的，法人或者其它组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其它组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术的完成人享有同等条件优先受让的权利。”第三百二十七条又指出，“非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果签订技术合同。”这两条规定指出职务技术成果的使用权和转让权一般由单位行使，而非职务技术成果的使用权和转让权则属于完成成果的个人或课题组等。同时又指出单位在行使权利时应尊重技术成果完成人，即技术成果完成人具有同等条件优先受让的权利，也就是职务技术成果权利人要转让技术成果时，必须预先通知技术成果完成人，并给予合理的时间让职务技术完成人考虑是否接受或放弃对该技术成果的受让，同时转让给技术完成人的价格不能高于转让给第三者的价格。只有在职务技术完成人自动放弃同等条件受让的权利时，这项成果才能转让给第三者。在6.1节的程序员之例中，假如该程序员开发该程序是工作的需要，那么这项成果是职务技术成果，权利应归单位所有，该程序员就不能擅自转让该程序的技术。但是，该程序员享有同等条件优先受让的权利，如果其单位不经该程序员知晓，就将该软件中的技术（包括技术秘密）转移于第三者，那就构成侵权。技术合同法的第二节是技术开发合同，主要规定了技术开发合同的概念，形式，双方的义务及权利归属等。“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。”合同法第三百三十条这一条强调了“新”这个概念，也就是技术开发合同适用于新技术等的研究开发，并指出了技术开发的二个类型：委托开发及合作开发。同时又规定技术开发合同必须以书面形式出现，也就是说某些非正式的技术开发合同，如双方口头许诺的开发协议就不受技术合同法保护。技术合同法中规定了“委托开发合同委托人的义务是支付研究开发经费和报酬；提供技术资料和原始收据，完成协作事项，及验收和接受研究开发成果”（第三百三十一条）而“委托开发合同研究开发人的主要义务是制定和实施研究开发计划，合理使用研究经费，按期完成研究开发工作，交付研究开发成果、提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果”（合同法第三百三十二条）。这里很清楚地指出了委托开发合同双方的义务，同时技术合同中也规定了合同当事人违反合同的责任。“若委托人违约造成研究开发工作停滞、延误或失败，应当承担违约责任”（合同法第三百三十三条）及“若研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任”（合同法第百三十四条）。以6.1节开发者之例，假定合同中约定应用单位（委托者）应每月支付开发者一定的研究经费和报酬，而开发者必须在12个月内完成软件产品的开发。假如应用单位因本单位现金周转问题无法按时支付开发者研究经费和报酬，开发者至少在短期内蒙受了经济损失，可以向应用单位追究违约责任。若应用单位按时付款，而开发者却由于所接项目过多，无法及时交货，则开发者应承担违约责任。但若开发者因不可预料的技术困难而无法及时交货，且其技术困难可能由于应用单位未提供足够的技术资料或由于应用单位提供的原始数据有错误而造成，则与开发者违约有一定区别且应用单位有一定责任。在权利归属方面，技术合同法中作了明确的规定。“委托开发完成的创造发明，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让权利。”（合同法第三百三十九条）同时，“合作开发完成的创造发明，除当事人另有约定以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其它各方享有同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其它各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其它各方不得申请专利。”（合同法第三百四十条）。对技术秘密成果的归属，技术合同法中也作了一定的规定。委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人，（合同法第三百四十一条）。这些条款对委托开发及合作开发中的专利或技术秘密的权利归属作了明确的规定。那么，在委托开发的情况下，如6.1节中的开发者之例，若应用单位一般而言并不获得该软件产品的专利权，但一旦该软件产品获得专利，应用单位在使用该软件时无需支付额外的专利费。若应用单位有意获得专利权，必须在开发合同中预先写明，当然这也意味着在这种情况应用单位可能要支付更多的研究开发经费。在合作开发的情况下，假若A先生和B先生共同开发出一个新型的软件产品，A先生有意就该产品中的技术和想法申请专利，而B先生却考虑到申请专利费用过大等拒绝申请专利但并不愿意随便放弃其申请，在这种情况下，A先生是无法为此申请专利的。若要避免这类情况，有必要在合同中写明让一方放弃其申请权的条件。当然，若B先生放弃其申请权后，A先生独自申请获得专利，B先生仍可免费使用该专利。技术合同法的第三节是技术转让合同，主要规定了技术转让的类型和形式，应遵守的一般原则及当事人的义务。“技术转让合同包括专利权转让，专利申请权转让，技术秘密转让，专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。”（合同法第三百四十二条）。订立技术转让合同应遵守的一般原则是“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围但不得限制技术竞争和技术发展。”（合同法第三百四十三条）。这里明确规定了技术转让合同的形式及应遵守的原则。如订立一专利权转让合同或专利实施许可，其目的应为推广该专利技术，扩大该专利产品的生产，使用或销售范围，而不应该用于非法垄断该专利技术。例如，甲方就一新型软件技术获得专利，乙方害怕其竞争者取得此技术后影响其产业，因而设法让甲方转让该专利权于已方，乙方一旦取得专利权后，并不使用该技术、而将此专利技术锁入冷宫。这是一种非法垄断技术，限制技术竞争和技术进步的转让合同，不应该称为合法的技术转让合同。又如，甲方转让一软件技术秘密于乙方，转让合同中规定乙方在使用该软件技术秘密时不得对该技术秘密进行任何修改，但后来乙方为改进该软件的运行速度及计算精确性，对该项技术进行了修改，甲方认为乙方有违约行为。但根据法律，可以认为转让合同中对技术秘密不得修改的规定是限制技术进步的一种限制，不应受到合同法保护。技术转让合同法律条款中对专利实施许可合同的让与人和受让人的义务分别作了具体规定。“专利实施许可的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。”（合同法第三百四十五条），而“专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利，并按照约定支付使用费。”（合同法第三百四十六条）。对技术秘密转让合同的让与人与受让人也类似规定，“技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性，可靠性，承担保密义务。”（合同法第三是四十七条），而“技术秘密转让合同的受让上人应当按照约定使用技术、支付使用费，承担保密义务。”（合同法第三百四十八条）。假如甲方与乙方签订一软件的专利实施许可合同乙方为受让人。对乙方而言，转让合同只授予其使用该专利的权利，而并未授予其专利权，一旦乙方不再需要使用该专利时，未告知甲方就将该专利转让丙方实施，这是违反合同约定的。又如，甲方与乙方就一软件技术签订技术秘密转让合同后，根据合同法规定，双方必须承担保密义务，若其中一方泄密，那就是一种违约行为。若有违反合同的情况下，技术转让合同法规中也规定了让与人或受让人应当承担的责任。让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约的责任（合同法第三百五十一条）。而受让人未按照约定支付费用的，应当外交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务，应当承担违约责任（合同法第三百五十二条）。这二条款明确地规定了合同一方未尽到应尽义务时或者违反合同约定的行为时，应承担的责任。在一定情况下，让与人还应该间接地承担受让人在实施专利或使用技术秘密时造成对他人合法权益损害的责任。如合同法第三百五十三条所述“受让人按照约定实施专利，使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任但当事人另有约定除外。”例如，甲方与乙方签证了一软件的专利和技术秘密转让合同，甲方将技术转让于乙方而乙方则支付甲方一定的使用费。但在乙方实施该软件技术时，丙方发现乙方侵害了其专利权，因而诉讼乙方有侵权行为。在这种情况下，甲方应承担侵害丙方合法权利的责任，而乙方无需承担责任，因而甲方应向丙方赔偿损失，且甲方与乙方的转让合同应为无效，并根据合同协议，甲方有可能需要向乙方赔偿违约损失及返还一定的使用费。6.2.2 技术开发合同的基本形式和主要内容6.1节中提到的软件合同大致可分为以下几类，即雇用合同，委托或合作开发合同，软件销售合同（买卖合同、租赁合同及许可合同），和软件（版权、专利权、商示权或技术秘密）转让合同。雇用合同已在第五章中详细介绍，这里不再重复。软件开发合同中，这里主要介绍委托开发合同，对合作开发合同，由于好多内容与委托开发合同类似，这里主要介绍其独特性。软件的销售合同和权利转让合同将在下一节介绍。1、 委托开发合同软件委托开发合同对软件开发者和客户双方都很重要，没有合同对双方都不利，以下我们举两个例子来说明委托开发合同的重要性。例一：一银行单位委托一软件开发单位开发一金融管理软件，约定开发单位3个月完成软件而委托单位支付10万元开发费。可是，3个月后开发单位通知委托单位由于开发该软件比预期要复杂得多，不能按期交货，并需增加2万元开发费。尽管对此不满意，可委托单位出于无奈只好增付了2万元开发费。又过了2个月后，开发者终于提供了产品，可委托者在使用时发现软件产品质量差，使用难，未达到其预期标准。在这种情况下，委托者虽有意诉开发者违约，可由于无书面或正式的合同，委托单位很难获胜。在这种情况下，委托单位因缺乏合同而蒙受很大损失。例二，一软件开发单位与一生物公司签约开发一实验室自动管理软件。合同中只简单陈述开发单位需按期提交产品而生物公司在接受产品后需付清全部的开发费。开发单位按期交货后，生物公司不但没有按期支付开发费，反而指责该软件产品存在问题，使用该软件后使实验室不能正常工作，开发单位应为其实验室的损失赔偿。这是一件因合同过于简单而造成纠纷的典型例子，说明了双方当事人在签订合同时应考虑到许多具体的内容。但是，由于客户（即委托者）和开发者之间往往有利益冲突，有利于开发者的合同往往对客户不利，反之亦一样。因而现实生活中不可能存在一种规范的合同可用于任何软件开发项目，事实上，任何开发合同都需要经过开发者和客户双方协商而成。委托开发合同可由开发者起草，亦可由客户起草，通常开发者会提供客户一个草案作为参考。委托开发合同的主要内容可包括以下几条：（1） 项目名称，及其开发者和委托者双方的名称。（2） 合同的目的，主要内容、范围和要求（简单介绍被开发的项目）。（3） 开发计划，进度、期限、方式和条件。这其中可包括项目的规范说明（规范说明可包括详细的软件功能描述，客户应提供开发者的信息，具体的程序流图，输入输出方式，文件或数据格式，通讯能力，软件安全措施，系统局限性，测试过程等等），交付产品形式（最终产品不应局限于软件本身，还应包括使用手册，技术资料，后备及恢复过程等），交付产品的期限（这一点开发者要特别注意，因软件开发中常常会遇到许多不可预测的情况，不要过份乐观地估计软件开发的进展，同时有必要预先陈述如何对待在不可预测情况下可能发生的延误），合同规则（例如合同中应要求开发者提供详细的软件开发计划，并允许客户在不满意开发计划的情况下取消合同，而不管客户是否接收开发者的开发计划，客户必须支付开发者一定费用作为起草开发计划的报酬），以及开发计划的权利所有人（合同中必须写明哪方拥有开发计划的所有权，一般而言，由于客户出资，让客户拥有开发计划的所有权法较公平合理），等等。开发计划制订后，有可能出现项目范围的变化或修改。在软件开发过程中，客户要求增减某些功能的情况是很常见的，而开发者也可能因发现规范中有错误等而提出修改计划。因为有些变化，特别是重要部分的变化，将影响开发者的工作进展及产品交付期限等，因而必须在合同中写明如何对付开发计划制定后所出现的必要的修改。比如，若客户要求改变项目目的规范说明或开发计划的部分内容，必须以书面方式提议，并给予开发者适当的时间来回复。开发者可以在适当的时间期限内与用户协商可能增加的费用或新的交付期限，然后决定同意或拒绝客户提出的修改提议。若开发者发现规范说明中有误或因其它原因提出修改计划，也必须以书面方式通知客户并得到客户的同意。（4）技术情报和资料的保密。在委托开发软件的过程中，开发者需知道委托单位的好多商业情况，包括一定的商业秘密等，同样，委托者还会了解开发者一定的开发方式和技术秘密等。因此，在合同中必须写明保密条件，限制合同双方的任何一方向第三者泄密。从委托者的角度而言，应要求大范围的保密也就是开发者不能向第三者泄露任何直接或间接地得到的委托者的技术、金融或商业信息以保护其本身的商业利益。但对开发者而言，因可能再涉及同类软件的开发，应要求有一定限度的保密性，如可要求在合同中写明只局限于某些材料的保密或者设立一定的保密期限。（5）风险责任的承担。软件开发与其它技术开发一样有其特殊性，也就是该项目开发并不一定能全部成功。可能由于无法克服的技术困难致使合同不能继续履行或甚至合同失败。因而在合同中双方必须约定在履行合同中由于技术失败而产生的风险责任承担问题。从开发者的角度而言，当然希望这个风险责任尽可能地双方承担，但从委托者角度而言，当然希望其委托的开发者有一定的技术实力，能解决可能的技术问题，不希望开发者以技术困难为理由来中断合同，因而应尽可能地要求开发者承担全部或大部分的风险责任。（6）开发者的责任限制。委托开发中开发者需承担很大的法律责任。如一个软件在使用中发生故障，开发者不但要能解决软件中的问题，而且客户（委托者）还有可能要开发者赔偿软件出故障时期所受的经济损失。又如由于软件的故障，使得客户在使用其设备过程中损害了第三者（例如医生在使用医疗仪的过程中，由于软件故障使仪器失灵而危害到病人），那么开发者是否要对第三者（如病人）承担责任呢？从委托者角度而言，由于软件故障是其本身无法控制的，当然会尽可能地要求开发者承担责任。而从开发者的角度而言，尽量应避免无法预计的责任。因而应尽可能地要求在合同中写明开发者不承担间接的责任或者只承担一定的责任并注明赔偿额上限。另一种折衷办法是要求开发者购买责任保险以应付未来可能出现的各种赔偿责任。（7）技术成果的归属和收益的分成办法。对软件的所有权而言，一旦完成一个程序，它就受到版权保护且有人成为版权所有者。同样，专利和技术秘密的所有权亦可存在。对委托开发而言，客户有时会错误地认为出资单位理所当然地应获得一切权利，而开发者也可能错误地认为自己是软件的创造者，自然应获得该软件的产权。事实上并非如此想当以然。委托开发合同中必须写明所有权的归属，且不同的归属对客户和开发者都有长远的影响。如果客户拥有软件（包括原码和技术资料）的所有权，则客户有权出售或许可该软件于第三者，而开发者就不能出售或许可该软件于第三者。这不仅可给客户带来额外的收入且防止了开发者出售或许可该软件于客户的竞争者。拥有软件的所有权对开发者而言意义更深远，一旦开发者签约将一软件的所有权转交于客户，开发者不但不能使用，出售或许可该软件，而且将失去更多的权利。例如，如前几章所述，版权保护了该软件的程序结构，组成、外观、界面等等。而技术秘密和专利又可能保护了该软件的设计思想，算法和技术等等，因而开发者一旦失去该软件的所有权，就有可能不能为其它客户开发同类产品。因此开发者必须保证其拥有足够的权利能继续从事类似产品的开发工作。以下我们讨论四种常见的权利归属方式。客户或开发者可根据具体情况来选择有益于自己的方式。方式一，客户拥有所有的权利。上面已叙述了这种方式的特征及对开发者的不利之处。一般来说，在这种方式下，客户需支付很高的开发费以作为开发者可能的损失，或者在合同中客户可授予开发者一种非专用性许可。这种许可使开发者有权使用该软件而同时版权所有者又可将该软件许可于他人。方式二，开发者拥有所有权但授予客户专用性许可。专用性许可可以使客户在一定范围内或一定时期内成为唯一的用户。在许可范围或时期内客户有权独用该软件，功能上等价于客户拥有该软件的所有权。但开发者有权修改该软件以及可以出售或许可该软件于客户专用范围之外（或在一定时间期限后）的其它用户。这种方式既保护了客户的利益又保证了开发者的权利。方式三，开发者拥有所有权且授予客户非专用性许可。这是对开发者最有利的权利归属方式，而对客户而言支付的一般是最低的开发费，因为开发者还可以通过许可该软件于他人而获利。但对客户最不利的是开发者可能许可该软件于客户的竞争者。因而客户可要求在合同中加以限制不允许开发者在一定时期期限内许可该软件于客户的竞争者。同时客户亦可要求从开发者许可该软件于他人的利益中分成。方式四，共有产权。在这种情况下，若合同中没有特殊限制，合同双方的每一方都可以使用该软件并可授予第三者非专用性的许可。授予许可所得报酬原则上可由双方分享亦可在合同中写明由各方自得。但在共有产权的情况下，若要进行转让等，需双方共同同意。共有产权情况将在合作开发合同中具体介绍。考虑软件所有权归属问题，必须考虑到背景技术的所有权问题。背景技术是指软件开发者在开发过程中所用到的开发工具，基本程序和子程序、数据及材料等。有些背景技术如数据搜索和分类子程序、基本的输入输出和窗口操作方式等都可能出现在最终的软件产品中，如果开发者将产权完全交给客户，则客户自然拥有这些背景技术的产权，这对开发者今后的开发工作大大不利，因为现今任何软件开发都需要用到一些基本程序模块，不可能将每个程序从头写起。因此在这种情况下，合同中必须写明软件所有权与背景技术所有权之区分。对背景技术的所有权而言，一般合同中应写明由开发者拥有而给予客户非专用性许可。在考虑所有权归属问题时，也必须考虑到程序的源码归属问题。程序的源码对维护和改进程序非常重要。对客户而言，不论其拥有产权与否，都必须想方设法接近源码。当然，如果客户拥有产权，自然就拥有源码及其它材料。但如果开发者拥有产权，就有可能不愿意任意泄露源码于客户，因为源码中可能涉及许多技术秘密，也可能是为让客户今后继续依赖开发者来维护或改进软件开发者所采用的一种手段。但对客户而言，如果没有权利接近源码，这是一个很严重的问题，因为一旦这个开发公司倒闭或者开发者不能提供客户满意的维护或改进业务，客户将对此软件束手无策。因而在客户不拥有产权的情况下，有必要要求在合同中写明在某种特殊的情况下（如开发公司倒闭或违约等）客户有权取得源码。为预防开发公司倒闭等意外情况，客户为保证自己利益，可以在合同中要求源码由中介人保存。（8）验收标准和方法。这其中可包括软件的测试接收，质量保证，今后的培训和维护等内容。对软件的测试接收而言，开发者在交件前必须测试其开发的产品，而客户不能仅仅依赖于开发者的测试，必须严格控制测试程序。客户可以在合同中要求自己测试，或监视开发者测试，或委托第三者（如独立的测试机构）测试。由于没有一个软件是绝对完美的，且测试不可能找出所有的问题，因而客户还可要求在合同中写明给予一定的时间（比如30天）未试用这个程序。若在试用期间，客户发现该软件不符合规范中的要求或接收标准，客户有权要求开发者修改甚至中止合同。但对一些小问题，客户可要求在软件使用初期（如一年内）为其免费修改。合同中客户可要求开发者为该软件产品提供一定的保证期。保证期是指一个商品出售后，要求卖方为买方就产品的质量或功能提供一定的保证时期。如在这段时期内，产品达不到预期的功能，则卖方必须提供修理或替换。在软件开发中，开发者很难为一个尚未开发出来的产品提供保证期，且软件保证的范围又很广，对开发者而言，往往很不情愿提供很长的保证期。而对客户而言，很需要这样的保证期使该软件能在一定时期内正常顺利地运行。这一点是客户和开发者在签证合同中需要仔细协商的地方。如果要求开发者提供保证期，一般可要求保证以下几个方面：软件的性能（保证软件功能正常化），权利（开发者必须保证它有合法的权利将该软件转移于用户，也就是说，该软件中的知识产权没有授予他人专用的许可，同时，若开发者在该软件中使用了具有版权、专利或技术秘密保护的代码，它必须得到权利所有人的许可），无侵权行为（开发者要保证在开发该软件的过程中，没有侵犯第三者的版权专利，技术秘密等知识产权），兼容性（开发者必须保证其开发的软件能与客户计算机系统中的硬件及其标准软件一起运行）。在合同中，客户还可以要求开发者为其提供培训，一般而言，客户必须承担一定的培训费用。在软件正常运行后，另一个重要环节是软件维护。维护可包括改正软件中的错误或根据客户需要修改或更新某些功能。维护一个软件的费用有时可高于开发这个软件的费用。一般开发者宁愿开发新的软件而不大情愿提供维护。但从客户角度而言，必须有人来维护软件，而开发者是最理想的候选人。因而在开发合同中，客户可要求开发者提供修补性的维护（即纠正被发现的错误），而对于适应性的维护（即增加或修改功能）则需另签维护合同。（9）价款。报酬或者使用费及其支付方式。付款方式一般有固定的价格方式或按工时付款方式。同时开发者可要求委托者支付为执行合同所需的材料费等。（10）违约金或者损失赔偿的计算方法。在一方违反合同或不履行合同义务的情况下，另一方当事人有权获得赔偿。为保证合同的正常履行，在签订合同时约定违约金是很重要的。违约金的款额或赔偿计算办法一般由双方协商。在考虑违约时，对延期交货需作特殊注释。虽然客户一般要求开发者准时提交产品，但在软件开发过程中非常普遍的现象是开发者往往由于许多不可避免的原因无法准时交付产品。一般折衷的方法是要求开发者尽一切努力准时交付产品，但如果开发者尽了其最大努力且由于种种不可避免的原因而无法准时交件，应允许开发者在通知客户的情况，在一定期限内（如30天内）交件。如果在此期限内仍无法交件，则客户有权认为开发者没有履行合同。在合同中也必须就知识产权侵犯的责任及赔偿作具体的说明。对委托者而言，委托开发者开发一个软件，最坏的结果不是开发者不能如期提供产品，而是产品开发顺利完成且使用满意，但好景不长，没多久就有人诉委托人（也就是软件使用者）侵犯版权，其原因是开发者在开发该软件时盗窃了他人的部分程序，那么这个责任应有哪方负责呢？作为使用者，如果预先知道该产品有侵权行为且继续使用该产品，则使用者本身要负法律责任，不然的话，开发者应承担这个侵权的法律责任。但为了保护自己的利益，对委托者而言，有必要要求在开发合同中写明，开发者必须保证该软件产品不侵犯第三者的知识产权，若一旦发现开发者有侵权行为，开发者不但要承担侵权的法律责任，还必须赔偿委托者的经济损失。对开发者而言，则应尽量将其法律责任缩小至一定范围，如只保证在其知情的情况下不侵犯知识产权，且同时可要求在合同中写明在侵权情况下应赔偿经济损失的上限。（11）合同中止条款及解决争议的办法。合同中必须写明该合同的有效期是从合同签订日起到项目结束为止。在合同执行期间，往往有各种可能情形使得合同的某一方提出中止合同。对开发者而言，常见的情形是委托者不能按期付款，而对委托者而言，常见的情形是开发者要求增加开发费，开发的软件达不到预期功能，不能按期交付产品，或者是开发者所在公司倒闭等。因而在合同中必须写明若一方违反合同，另一方有权要求中止合同，同时可要求在中止合同后，双方仍必须遵循合同中的某些条款，如保密性及知识产权保护等。在执行合同期间或合同结束后，合同双方有可能根据各自对合同的不同解释而产生争议，即造成合同纠纷。对合同纠纷常用的处理办法是调解，仲裁和法庭诉讼。调解仲裁和法庭诉讼方式及其优缺点将在6.3节中介绍。这里要指出的是在合同纠纷时，任何一方不能强制另一方进入调解或仲裁过程，只有双方同意的情况下才可以进入调解或仲裁。因而若有意就合同纠纷进行调解或仲裁，有必要在开发合同中写明。2、 合作开发合同合作开发合同与委托开发合同一样，都是就软件开发而签订的合同，因而有许多方面类似。这里只对合作开发合同作简要介绍。一般而言，合作开发合同与委托开发合同一样，可包括以下几个方面：（1） 项目名称及其合作者各方的名称。（2） 合同的目的、主要内容、范围和要求。（3） 开发计划、进展、期限、方式和条件。这其中在项目的规范说明中应注明原始信息由合作的何方提供，并在合同中阐明开发计划所有权的归属（一般而言，由合作开发的各方共同所有）。（4） 技术情报和资料的保密。合作开发中的每一方都应就其它各方的技术秘密进行保密。（5） 风险责任的承担。在合作开发的情况下，有必要在合同中写明风险责任由合作各方共同承担。（6） 技术成果的归属及收益的分成办法。一般而言，合作开发的软件其所有权由合作开发的当事各方共有，除非有一方在合同中预先声明放弃所有或部分产权。但在合同中亦可就今后可能出现的僵局问题作一些预先防范。例如，根据合同法规定，在产权共有的情况下或合作的一方不同意行施某种权利（如不同意申请专利），则另一方或者其它各方就不得实施该权利。可合作过程中往往会出现合作者之间的分歧，而整个合作项目也不应该因为个别合作者的不合作而不能顺利进行。因而有必要在合同中写明一些条款。如一方不同意申请专利，合作开发的其它各方可向异议一方提供一定的报酬让其放弃权利等。（7） 验收标准和方法。（8） 价款或者使用费及其支付方式。这里必须说明开发费用来源（如投资来源等）及合作各方应承担或支取的费用。（9） 违约金及其赔偿损失的计算办法。（10） 解决争议的办法。6.2.3 软件转让合同的基本形式和主要内容软件的经营活动有销售、分销、租赁、使用许可和软件权利的转移等多种形式。在销售合同中，将重点介绍软件的所有权或部分权利（主要是使用权和使用许可权）变迁的情况，在软件权利转让合同方面，我们将版权、专利权、商标权和技术秘密综述为软件的权利，综合性地介绍软件权利转让时的方式，特征及合同中应注明的内容。下面分述各种形式的合同内容及特征。1、软件买卖合同软件买卖过程是所有权转移的过程，卖方转移所有权予买方，而买方给付一定金额作为交换。买卖合同是买卖双方对交易的约定。一般的物品买卖可以口头合同来结清买卖关系，但由于软件的交易是长期性的，涉及到维护、培训等，而且由于软件复制很容易，还需要涉及软件出售后的产权保护问题，因而一些重要的软件交易过程软件公司常与用户之间签订较为详细的合同，以保护其软件版权和商业秘密权。由于软件买卖数量众多，交易迅速频繁，为使合同简单明了，软件买卖合同常以一种行为有效的简单形式出现，称之启封许可证，这是一种特殊的附带条件的买卖合同，合同由卖方印制醒目地封装在将出售的软件包装上，合同不需要双方签字，一旦买主打开软件包装即被认为是接受了合同。启封许可证一般包括以下条款：（1）许可范围。此条款规定用户对软件进行功能性使用的范围。通常规定该软件的运行范围（如单机或多机等），可复制的条件（如只限用户为备用而少量复制），修改的条件（如用户可对程序进行适当修改），转让条件（如买主可将该软件转让给其它人，但必须要求受让人也接受启封许可证的条款约束）。（2）有效期。由于启封许可证是一种买卖合同，买主永久地取得了该软件的使用权或该软件媒体（如磁盘或光盘）的所有权，所以一般情况下有效期应当是无限的，但如果买主违反合同条款则该合同就自动失败。（3）保证期。卖方必须保证在一定时间内，软件若在正常运行情况下出错买主则有权换货或退货。（4）责任限制。卖方一般会声明除保证期条款规定的范围之外，不赔偿因使用软件而引起的直接或间接的损失。（5）知识产权保护。卖方规定买方必须尊重卖方所享有的知识产权，并不得侵犯这些专有权利。（6）调解仲裁和法律诉讼。此条款规定一旦发生纠纷，如何进行调解或在何地何仲裁机构进行仲裁，以及在争议中适用的具体法律程序。（7）技术服务，卖主需提供的一定的技术服务，如基本的安装，维护等。2、软件分销许可合同分销是一种转售行为，即把自己获得的软件复制品对外销售。由于软件产品复制相当容易，为保护权利人在分销过程中对该项软件技术的控制及行施其合法权利，权利人往往需要与分销商签订分销合同，以保护该软件复制品的合法销售。分销合同一般包括以下条款。（1）授权。版权人应授予分销商一定的分销权利，包括独占权（即该分销商为该软件的唯一经销商）或非独占权，分销权的适用性（适用于哪些软件或文件资料等），分销权所涉及的地区范围，及分销权的有效期等。（2）产品供应及使用费支付。规定所分销的复制品的形式及制造方，产品保险费的承担，及使用费计算方式。（3）保证期。这其中包括技术保证期，即软件供应方应该向分销商保证所提供的软件功能、性能达到一定的规范及技术要求，并在一定时期内提供免费修理或替换；权利担保，即供应方面应担保其提供的软件符合法律要求，不侵占第三者的权利。（4）技术服务。规定由何方（版权人，供应商或分销商等）提供安装、维护、更新及培训等技术服务。（5）版权保护。规定只能在授权范围内使用该软件。（6）保密性。分销商和版权人双方应承诺保守秘密。如分销商应保守从版权人方面得知的有关该软件的技术秘密，而版权人应保守分销活动中的商业秘密。（7）与最终用户的合同。分销商与最终用户的买卖合同（如启封许中合同）一般预先由版权人和分销商共同制订一个标准合同。版权人可以将保护自己权利的要求反映在该合同中。分销商与最终用户的买卖合同可以是该标准合同，也可以是在标准合同基础上订立的合同。但若分销与最终用户的买卖合同与该标准合同有抵触，则分销商就有可能要承担违约责任。（8）违约责任。规定合同双方任何一方在违反合同时应承担的责任。3、软件租赁合同。软件复制品，尤如录像带一样，是一种有使用价值的实物可用来出租。由于软件非常容易复制，因而在软件租赁过程中一定要强调保护版权人的权益。事实上，用户租得一软件复制品后，只得到在一定期限内该软件的使用权，并不能将该复制品再复制、出卖或转租等。出租期限到后，用户有归还该软件复制品的义务。软件的租赁合同一般可包括以下条款：（1） 软件功能说明。（2） 软件交付，安装和培训。合同中应规定出租方是否为承租方提供安装或培训等服务，以及承租方是否需承担额外的培训费等。（3） 租金及支付方式。（4） 租期及保证期。（5） 知识产权保护及权利限制。承租方必须尊重权利人所享有的版权，专利权和技术秘密等，同时出租方可许可承租方有一定限制的使用权（如只限在一台机器上使用等，详细的许使用形式见下一小节软件许可证合同。）4、软件许可证合同软件许可证合同，亦称许可使用协议是软件销售过程中的一种合同或协议。用户购买了一个软件产品后，一般只拥有其许可使用权，而并不拥有其版权等其它所有权。也就是，该用户只能使用该软件，但不能修改，变更该软件，更不能复制后销售该软件。如6.1节中的用户之例，该用户所拥有的只是许可使用权。他只能有权使用该软件，而不能对此进行修改和翻译等。甚至他若发现该软件有错误，也只能通知软件出版商或版权所有人建议他们修改，而并不能自行修改。他更不可以将软件自行复制后赠送或出售。如果在使用一段时间后，该用户不需要该软件了，如果在许可使用协议上没有明确地限制转让（即再售），该用户是可以出售此软件。但一旦出售后，他就失去了对该软件的许可使用权，也就是他不能自留复制版本并继续使用该软件。软件的许可使用协议有多种形式，用户必须清楚自己得到的是何种形式的许可，这样才能保证正确合法使用软件。常见的许可使用形式有以下几种：（1）单一使用许可。这种许可只允许一个特定的用户在一台机器上使用一软件。若6.1节中用户之例中，该用户得到的是单一使用许可，就不可以将软件安装在他人机器上同时使用，这里相应的问题还有该用户能否在家中的机器上和单位的机器上同时安装此软件，但保证任一时间中只在一台机器上使用？若该软件由单位购置，则该特定的用户是在（即软件应登订在）单位名义下还是该用户名义下，等等。比单一使用许可更具体化的是单机使用许可。这种许可只允许软件在一台特定的机器使用，典型的软件有操作系统等系统软件。一个软件若为便于安装、使用以二种不同的媒体（如软盘和光盘）存贮，一般只需要一个许可即可。（2）程序包使用许可。对一个程序包而言，一般只