[司法考试]2011年众和系统强化班李建伟民法上民法总则、物权法、担保法讲义.docVIP

第一部分 民法通则 第一单元 民事法律关系与民事权利 一、民事法律关系 （一） 主体 自然人；法人；其他组织（合伙、个独企业、分支机构等） （二） 客体 债权：行为（作为、不作为） 物权：物、权利 知识产权：智力成果 人身权：人身利益（身份、人格） （三） 内容 必须是受民法调整调整的关系，区别于道德伦理关系以及不归法律调整的生活关系； 必须是就是平等主体之间的关系，区别于行政法律关系等； 必须是有约束力的财产关系与人身关系；如债权、物权关系、人身权关系等； 可以由当事人自由约定，如买卖、抵押权质权等，也可能直接由法律规定，如留置权。 【例1】关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？（08-3-1,单） A民事法律关系只能由当事人自主设立 B民事法律关系的主体即自然人和法人 C民事法律关系的客体包括不作为 D民事法律关系的内容均由法律规定 二、民事权利的分类 （一）支配权 是权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的权利，主要包括物权、知识产权、人身权。其特点是： 客体是特定的，包括物、智力成果、身份利益、人格利益； 权利主体是特定的，如张三拥有一栋房子，则该房屋所有权人就是张三一人； 义务主体则是不特定的，是针对这个世界上除权利主体以外的任何其他主体的，故又称对世权、绝对权；只不过义务人只负担消极不作为义务；（ （二）请求权 请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 具有相对性，权利人与义务人都是特定的，其效力仅及于当事人之间。 客体是行为（作为、不作为），如买卖之债的客体就是交付行为，运输之债的客体就是运输行为；标的（标的物）为物等权利义务指向的对象，如彩电买卖合同之债的标的（物）就是彩电本身。 请求权因基础权利的不同可分为： 1.物权请求权。包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权（物权法第34-36条）。不适用诉讼时效期间与除斥期间。 2占有保护请求权。包括占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权（物权法第245条第1款）。占有物返还请求权适用除斥期间（物权法第245条第2款）。 3债权请求权。包括合同履行请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理之债请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权。适用诉讼时效期间。 （三）抗辩权 指对抗对方的请求权的权利。 其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 为私权，是否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。所以，就很好理解为什么债务人不主动援用诉讼时效已经经过的，法官不得主动释明更不得主动援用之。 （四）形成权 是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更、消灭的权利，不以相对人的同意为要件，仅取决于权利人的单方意志，所以其行权规则： 适用除斥期间； 不得附任何条件或期限； 一经行使不得撤销（反悔）； 行权方式为单方明示行为即通知的形式，但也可以以推定形式（合同法解释二第12条）或者默示形式（继承法第25条第2款、合同法第171条）。 最后，债权保全中的债权人的撤销权，是一项综合性权利，不单纯属于形成权。 【例2】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？ （09-3-1，单） A甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D乙拒绝赔偿是行使抗辩权 【例3】关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（08-3-51,多） A甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B丙公司与丁公司协议，丙不在丁的楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性 C债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼为由拒绝，此项权利是抗辩权 D债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制 【例4】 关于民事权利，下列哪一选项是正确的？（08延-3-1，单） A抵销权属抗辩权 B权利的行使不都是事实行为 C支配权的客体只能是物 D请求权基于基础权利受侵害而发生 【例5】行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？（03-3-34，多） A被代理人对越权代理进行追认 B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 C受遗赠人在知道受赠期限内未作受赠的意思表示 D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示 第二单元 民事主体一、民事权利能力与行为能力 （一）权利能力 权利能力乃民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格，凡欠缺民事权利能力者，以其名义所从事的民事活动绝对归于无效： 1.自然人的一生 （1）胎儿：在自然人出生之前即胎儿状态的，以胎儿名义的行为（如投保合同）无效；唯一例外是遗腹子的继承应留份儿。 （2）劳动与结婚: 出生后取得权利能力，可以其从事任何合法活动。但是，在16岁之前的劳动合同，以及20（女）、22岁（男）之前的婚姻，无效。劳动权利能力/婚姻能力均属于特殊权利能力。 （3）死者：自然人死亡后，丧失权利能力，是故，以死者名义的行为均为无效。对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为，需要定性三： 一是，侵权客体不是死者的人格权而是人格利益； 二是，起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属以自己的名义进行； 三是，赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）。 精神损害赔偿解释第7条 自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。 【例1】关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？（08延-3-2，单） AA自然人和法人都享有人格权法人也有名誉权等等B自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿法人没有精神随还赔偿C自然人与法人民事权利能力的范围相同 自然人有结婚、收养、继承等权利能力，但是法人能够吸收公众存款，股份公司可以公开发行股票，卖盐的不可能是自然人，等等D各类法人的民事权利能力的范围相同股份公司可以公开发行股票，卖盐的不可能是自然人，等等不是所有的都可以做【例2】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？ （08延-3-16，单） A甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权 B乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任 C只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D只有甲的子女有权对乙提起诉讼 2. 法人的一生 （1）设立中法人：在设立过程中，任何以法人名义从事的经营（营业）行为肯定无效；但是，以其名义从事的设立行为可以有效。 （2）法人：成立后，以其名义可以从事任何法律、行政法规不禁止、限制的活动； （3）清算法人：在清算开始到注销前的清算期间，权利能力尚存但受到限制：只能从事与清算相关的活动，其余活动肯定无效； （4）法人注销：注销后，丧失权利能力，以其名义从事的任何活动肯定无效。 【例3】依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？（00-2-9，单） A清算法人不具有民事行为能力 B清算法人具有与原法人相同的民事行为能力 C清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力 D清算法人仅具有资产清理的民事行为能力 提示：本题将“民事行为能力”替换成“民事权利能力”，道理一样。 （二）行为能力 完全行为能力人所从事的民事行为都是有效的。如果违法的勾当，就是无效的。这句话是说不再受其行为能力的限制造成效力瑕疵。行为能力决定民事主体可否自己以自己的名义从事民事活动，是故，凡欠缺行为能力者，对该行为的效力影响较为复杂，具体而言： 1.自然人的具体情形 （1）完全行为能力人，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。 （2）无行为能力人，其行为分为两种： 原则上，统为无效； 例外，纯受利益的行为，不因为行为能力欠缺而影响效力。 民通意见第6条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。 继承法第22条第1款 无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。 （3）限制行为能力人，分为两种： 第一，在其行为能力内的行为，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。 第二，超出其行为能力的，又分为三类： 纯受利益的行为（民见第6条），不会因为行为能力欠缺而影响行为效力； 合同行为，为效力待定（合同法第47条）； 非合同行为比如单方行为（免除债务的行为），无效。 例如，17岁的人把家里的钻戒买了，合同行为效力待定，但是只是扔到楼下去，该行为是单方行为，无效。合同法 第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。【例4】在行为人进行的下列行为中，哪些不属于行使形成权的行为？（03-3-34，单）A被代理人对越权代理进行追认 B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认是有效的行为，不需要追认C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示 【例5】甲十七岁，以个人积蓄1，000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？（2010-3-2，单） DA买卖显失公平，甲有权要求撤销 B买卖存在重大误解，甲有权要求撤销 C买卖无效，甲为限制行为能力人 D买卖有效虽然是未成年人，但是在其行为能力内，有效2.法人 合同法解释一第10条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 经营范围不等于权利能力。总结： 法人的行为能力与权利能力的范围一致，时间始终一致，内容一致。这就意味着超出法人行为能力的也就超出了权利能力，是故，肯定无效。 只不过，不要将企业法人的经营范围与其权利能力混为一谈，对于机关法人等非营利法人而言，从事的营利行为就是超出了权利能力/行为能力，肯定无效。 （三）最大/最基本/最易于忽略的考点 权利能力/行为能力对行为的效力有影响，但仅仅限于法律行为，不适用于事实行为，详见下一单元。 二、宣告失踪与宣告死亡 （一）宣告失踪 1申请人 民通意见条 申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。无顺序，有范围：一切利害关系人 2代管人：职责与地位 民通意见条 失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。 实体地位：管理、处分财产对失踪人的财产有一定管理、处分财产的人程序地位：诉讼当事人张三的财产代管人李四是其财产纠纷的被告。被告不是责任的承担者。又例如：3岁儿子把别的小朋友打伤，3岁儿子是被告，但是父母作为法定代理人参与诉讼，败诉之后，父母作为监护人承担赔偿责任。（二）宣告死亡 1三种情形： 依据民诉条 一般失踪的，满4年； 意外失踪的，满2年； 意外失踪且取得死亡证明的，即刻申请。到公安机关拿到死亡证明书，要在向法院申请宣告死亡之后，才在法律上真正确认一个人的死亡，只是省去2年的等待期。2申请人 民通意见25条 申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 民通意见29条 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序（只要有第一顺序的在，其他人没有权利申请宣告死亡）的利害关系，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应当宣告死亡。 总结： 申请人范围与申请失踪的相同 但申请人有先后四层顺序 关于宣告失踪与宣告死亡的关系：条之个中三味 失踪不是死亡宣告必经程序 以申请人的申请为准、 “同一顺序”的含义与处理：第一顺序且同一顺序 3宣告死亡后的效力：四种含义妻离子散家破人亡人格丧失以其名义从事的行为统统无效继承开始 婚姻终结配偶可以再婚单方可以送养子女送养子女需要夫妻双方同意，一方去世，另一方可以单独决定4撤销判决的效力 民通意见36 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。 民通意见37 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 民通意见38 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。民通意见39 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。民通意见40 被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。总结： 婚姻：可以自动回复，但以配偶没有另一婚姻经历为前 收养：有效，不得单方主张解除或者主张无效 继承：继承人所得财产，原物存在，返还；不在的，适当补偿；第三人合法取得（不强调有偿：买卖和赠与都可以）的，不负返还义务，但可由处分人适当补偿。 赔偿：有过错的利害关系人，负赔偿责任。 总结：处理此类问题的两个基本原则 第一原则：在法律关系当事人之间，能恢复原状者即恢复； 第二原则：涉及第三人的，保护合法的第三人 【例6】张某一家共4口人：张某夫妇、两岁的儿子及张父。张某自1992年外出打工，其后音信皆无。1998年2月，王某向法院申请宣告张某死亡，1999年10月张某被宣告死亡。张某和王某共有面积相同的房屋6间，现金6000元。2000年5月，王某将儿子送与李某收养。之后，王某与刘某结婚，但1年后刘某即病故。据上，如张某生还并申请法院撤销死亡宣告，下列选项正确的是：（08-3-93，不） A张某在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为并不因此而无效民事法律行为是对的。民事行为不一定有效，要看具体行为的效力B张某与王某的夫妻关系不能自行恢复 C张某可与李某协议解除王某之子与李某之间的收养关系 D若张某和王某共有的房屋已被第三人合法取得，第三人可不予返还 三、法人以及与若干主体的关系 合同法第48条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 合同法第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 合同法第50条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 （一）法人成员 是指法人的组成人员。以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成（国有独资公司、一人公司除外），法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关（股东大会）等权利。财团法人没有法人成员。 （二）法人机关 是指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。 法人机关是法人的组成部分，无独立人格，法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对外以法人名义从事民事活动时，与法人之间属于民法上的代表关系。故，如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。 在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关。以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（权力机关、决策机关、意思机关）、董事会（业务执行机关）、监事会（监督机关）、总经理（辅助业务执行机关）。 全民所有制企业是不归公司法调整，没有董事会、监事会、股东大会，只有一个总经理。法人机关不是民事主体。公司法22条：诉讼的被告是公司，法律不承认董事会、股东会的主体地位。法定代表人，签合同不需要公司的授权委托书。但是代理人签合同需要出具授权委托书。【例7】下列关于法人机关的表述哪些是正确的？（05-3-51，多） A法人机关无独立人格 B财团法人没有自己的意思机关没有鼓动C法人的分支机构为法人机关的一种 D监督机关不是法人的必设机关全民所有制企业没有【例1】下列哪一情形构成无权代理？（09-3-4，单）A甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有B某公司法人代表超越权限以本公司名义为他人提供担保因为是代表行为，超出权限是无权代表C刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试（三）法人工作人员与法定代表人 法人工作人员，与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以法人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理 法定代表人，是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人，如公司为董事长或执行董事或总经理（公司法第13条）；而证券交易所的法定代表人为总经理（证券法第107条）。 法定代表人与法人的关系：但在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。 二者的区别：是故，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担（民法通则第43条）。并且，法人不得以对法定代表人的内部权限限制对抗善意第三人（合同法第50条）。 【例8】关于企业法人对法定代表人行为承担民事责任，下列哪个表述正确？（06-3-3，单） A仅对其合法的经营行为承担民事责任 B仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任 D仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任 二者的联系： 民法通则第43条 法人对其工作人员以及法定代表人的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。 侵权责任法第34条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 （四）分支机构与职能机构 分支机构，是指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织，最典型的即是分公司（公司法第14条第1款）。分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格；职能机构，是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科（室）、车间等，如财务部、研发部、公关部等。 二者的区别： 分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格；职能：机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效。 如担保法第10、29条规定，企业法人的分支机构在法人授权范围内提供的保证是有效的，但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。 四、个人合伙 民法通则第30条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。 民法通则第31条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 民法通则第35条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 民通意见50当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 民通意见46公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。民通意见48只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。 民通意见57民法通则第三十五条第一款中关于“以各自的财产承担清偿责任”，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。 （一）个人合伙与合伙企业的区别：非企业性、无组织性、一次性、个人性。 （二）个人合伙的成立认定（民通31、意见50、46、48） 1. 有书面协议； 2. 或者有口头协议； 3. 或者提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配的； 4 或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的。 【例9】王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了餐馆经营亏损与李南无关的字据。哪项正确？ （09-3-2，单） A王东、李南为合伙人，张西不是合伙人 B王东、张西为合伙人，李南不是合伙人 C王东、李南、张西均为合伙人 D王东和张西所出具的字据无效 第三单元 民事法律行为意思表示：意欲发生的一定法律上的效果，要求表露于外。（二）民事行为（也即法律行为）与事实行为的区分 1. 有无意思表示：前者不需要；后者必需但是不要表示出来2法律后果的发生依据：前者依据法律的直接规定；后者由当事人的意思自治 3. 行为效力分类：前者不存在效力分类，后者有2-4种效力类型，依据当事人的行为能力、意思表示真实与内容合法与否 （1）与行为能力的关系上的具体区别 （2）与意思表示的关系的具体区别 （3）与内容合法的关系的具体区别 不同的行为能力人所从事的法律行为效果不同，只限于法律行为，而不是就事实行为而言。因为，不同的人从事同样的事实行为效果是一样的。行为能力只影响法律行为的效力，绝不影响事实行为的效力。兹举一例：今有三人小强、大强与老强，分别5岁、15岁、55岁，分别从事同样的五项行为；购买钻戒（无效、效力待定、有效）、订立遗嘱（无效、无效、有效）、结婚（无效、无效、有效）、抛弃财物（无效、无效、有效）、收养婴儿（无效、无效、有效）、写诗一首（都取得了著作权）、在候车室捡到可乐瓶一只，三人对应的法律效果分别是？ 【例1】 张强7岁，有绘画天才。他作的画很受人们的喜爱，有的还获了奖。张强对他的绘画作品：（95-3-10，单） A享有著作权。因为绘画是合法行为，不论作者有无民事权利能力 B享有著作权。因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能力 C不享有著作权。因为绘画是一种民事法律行为，要求作者应具有相应的民事行为能力 D不享有著作权。因为绘画是合法行为，要求作者具有民事权利能力 【例2】下列行为中，哪些构成无因管理？(08-3-55,多) A甲错把他人的牛当成自家的而饲养 B乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火 C丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治 D丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上 【例3】完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的？（08延-3-10） A甲丧失手表所有权 B乙依先占取得手表所有权 C乙应将手表返还权利人 D乙的行为构成无因管理 完全行为能力人把东西抛弃了，被精神病人捡到了，精神病人因为事实行为，构成先占。（三）民事行为（法律行为）与不归民法调整的行为的区分 所谓不归民法调整的行为，可以分为两类 1.生活中不产生任何权利义务的普通行为 2.好意实惠的道德行为 （1）搭便车； （2）乘客叫醒另一乘客到站下车； （3）顺路代为投递信件； （4）邀请参加宴会、舞会、郊游； （5）请吃饭、请看电影等。 【例4】1. 下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（10-3-1，单） CA甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失 C甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿 D甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任 【例5】下列哪些情形构成意思表示？（07-3-51，多） BCDA甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒请客吃饭不是民法B潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元 要约C孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 遗嘱D何某向一台自动售货机投币购买饮料 事实合同【例5】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（05-3-1，单）教授的告示是要约；签名有多种意义：有时只是签到、有时是签订合同，等等 DA乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示 B乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销不是重大误解，因为多方根本没有意思表示C甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者成立买卖合同但需乙最后确认 D乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同 大总结： 1人类的行为可以分为三类： 不归法律调整的普通行为与道德行为，不产生民事法律关系； 事实行为，产生法定的民事法律关系（法定）： 法律行为，产生意定的民事法律关系（意思自治） 2在好意施惠行为过程中，不会发生基于法律行为的民事法律关系，但有可能发生由事实行为引发的法律关系，如搭便车发生车祸致搭车人损害的，引发侵权损害赔偿。 二、民事行为的成立、生效与效力 （一）民事行为的分类 合同行为的4种效力形态 有效、无效、可撤销、效力待定婚姻行为的3种效力形态 有效、无效、可撤销遗嘱行为（典型的单方行为）的2种效力形态有效、无效民事行为与民事法律行为的区别上位与下位概念 【例1】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（09-3-51） A宣告死亡的申请人有顺序先后的限制 B有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效民事行为不一定都有效，有4种效力。但是民事法律行为是有效的，因为法律在这里的意思是“合法”的意思。C被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复 D被撤销死亡宣告的人有权请求依继承法取得其财产者返还原物或给予适当补偿 （二）民事法律行为的成立与生效 1成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断） 2生效的含义：当事人的意思表示具有合法性（价值判断）。 生效的条件： A行为能力欠缺者会导致行为的无效或者效力待定 B意思表示真实违反者会导致行为的可撤销 C内容合法（与公序良俗的关系）违反者会导致行为的无效 3成立与生效的关系：三种模式成立暨生效；成立，尔后生效；成立，但不能生效合同法第44条 依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 合同法第45条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 合同法第46条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 总结： 模式一成立暨生效 如买卖苹果的合同，如婚姻 模式二成立，尔后生效：情形 合同法44.2：须批准/登记的（三个涉外合同） 45：附延缓条件的 46：附始期的 （如遗嘱） 也有先成立后生效（司法考试中需要登记批准的合同：中外合作合同、中外合资合同、转让专利合同）；附条件的合同；附期限合同。模式三成立，但不能生效：情形 无效的行为 被撤销的行为被拒绝追认的效力待定行为 附条件、附期限、登记批准未实现的行为 例如：婚姻一般是成立即生效，也可能是成立但不能生效，例如表兄妹。遗嘱绝对是成立而后生效的行为，其是死因行为，本身是附期限的行为。（三）三种效力瑕疵行为的真正区别 1效力待定的行为 （1）起始效力状态：效力未定； （2）最终处理结果，有两个命运： 自始有效； 自始无效 类型：限制行为能力人订立的超出行为能力的合同 无权代理的合同 无权处分的合同 61 6.9 有效：追认 少年买卖玉戒 无效：否认或撤销成立，起始效力状态：待定？ 最终处理结果 2可变更、可撤销的行为： （1）起始效力状态：一成立就是有效的、直至被撤销前； （2）最终处理结果有二： 最终很可能一直也是全部或者部分有效的： A放弃撤销权的 B超过除斥期间的C选择变更的5万的假钻，最后50块最终只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的。 类型：欺诈的合同 胁迫的合同 乘人之危的合同 显失公平的合同 重大误解的合同 3无效的民事行为：5253条 （1）起始效力状态：无效的 （2）最终处理结果：无效 类型：违反法律、行政法规的合同 61 6.9：无效 买卖毒品 成立，起始效力状态：无效的 最终处理结果 结论： 三者真正区别的节点就是在行为成立之时；而最终的处理结果上，虽有区别，但也可能会发生某种相同的后果。 1.行为成立之时 具体而言，三者的区别在于： （1）效力待定的民事行为，在其成立之初，其效力是不确定的，故为“待定”。 （2）可变更、可撤销的民事行为，在其成立之初就是有效的，直到其被撤销之前一直都是具有法律效力的。 （3）无效的民事行为，在其成立之初就是确定自始无效的。 2. 最终的处理结果 具体而言，三者既有区别又有联系。 （1）效力待定的民事行为，在最终处理结果上有两条发展路径：一旦被追认，自始有效；一旦被拒绝追认或者被撤销，则自始无效，可谓冰火两重天。 （2）可变更、可撤销的民事行为，在最终处理结果上也有两条发展路径：原则上，只要不被撤销，继续有效且一直有效下去；一旦被法院、仲裁机构撤销，自始无效，可见也可能冰火两重天。 （3）无效的民事行为，在最终处理结果上只有一条路，最终无效，不具有可履行性。 可见此处三者的共同点在于，最终都有可能往一条路径发展：自始无效。 无效的合同 VS. 合同无效 不是一回事。无效的合同专指违法的合同。合同无效是对一个合同最终的处理结果的评价，效力待定、可撤销、无效的合同都可能最后被确定为合同无效。【例2】1998年2月，甲出具委托授权书给乙委托乙到宜春市购买1000立方米松木，乙到宜春后经调查发现松木断货，但当地的柏木很多且价格便宜，由于与甲联系不上于是擅作主张，与丙木材公司订立买卖柏木的合同一份。订立合同的时候丙公司工作人员发现乙出示的授权委托书上有涂改的痕迹，但由于急于出售该批柏木所以也就没有多问。后丙将柏木送达甲后，甲拒绝接收，遂起纠纷。请根据以上案情回答以下问题（03年不定项改编） （1）乙、丙之间订立的柏木买卖合同的效力如何？ C 狭义的无权代理合同A有效的合同 B无效的合同 C效力待定的合同 D可变更、可撤销的合同 （2）在甲拒绝接收柏木后，乙、丙之间订立的柏木买卖合同应当如何处理？（C） A合同有效，丙追究甲的违约责任要求赔偿损失 B合同有效，丙追究乙的违约责任要求赔偿损失 C合同无效，丙可以追究乙的损害赔偿责任 D合同无效，丙可以追究甲的损害赔偿责任 广义的无权代理：狭义的无权代理，效力待定；表见代理（要求无过失），有效。【例3】甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（08-3-6，单） C 合同成立了、未生效，所以不用旅行A合同尚未成立 B合同无效合同不能生效有两种：不生效和合同无效C乙有权拒绝履行该合同 D乙应当履行该合同 解析：这里重点解释为何不选B。理由是：本合同既不是无效的合同（内容不违法），也不是可撤销的合同或者效力待定的合同最终因为被撤销或者被拒绝追认而无效，所以最终的效力结局无所谓“无效”之说。本质上，它属于附生效条件的合同因为条件未成就而归于不能生效，也可以说是广义上的合同最终不生效，但绝不能说是“无效”。 合同不能生效有两种：不生效和合同无效不生效：合同本身没有瑕疵，只是不具备生效条件合同无效：三种有瑕疵的合同最后被认定无效的结果【例4】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的？（02-3-55，多） BD 合同的初始状态是效力未定A乙与丙之间的买卖合同属于无效合同 B乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同 C甲对该幅字画享有所有权 D丙对该幅字画享有所有权 无权处分的行为成立之初效力待定【例5】甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？(08-3-13,单) B 合同最初的处理按合同无效处理A买卖合同有效，房屋所有权未转移 B买卖合同无效，房屋所有权已转移 C买卖合同有效，房屋所有权已转移 D买卖合同无效，房屋所有权未转移 做题时，积极地行为没有提及是为没有积极行为。第四单元 代理、诉讼时效一、代理 代理的特征： 1 属于法律行为；委托代记笔记？ 2 有三方当事人尤其是必须有相对人（第三人）；委托代扔旧电器？ 3 代理人以被代理人的名义：以自己的名义 4 法律效果归于被代理人（代理本身目的就是为被代理人利益）：纯粹为自己利益的 注意：委托是合同关系，委托合同中是两方当事人，一个委托人一个受托人，是两个人的事。代理分为：法定代理（法律规定，没有委托关系）、委托代理（在委托合同中，不一定产生代理）、指定代理（基于法律）。合同法 第三百九十六条 【定义】委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。该事务必须是法律行为，才属于代理。如果是委托事实行为、法律实践不是代理。【例1】下列哪一情形构成无权代理？（09-3-4，单） A甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B某公司法人代表超越权限以本公司名义为他人提供担保 C刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试 D关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款 （二）狭义无权代理：效力待定的合同行为 合同法第48条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 合同法解释二第12条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 考点总结： 1本人的沉默：是拒绝而非承认：合同法48PK民通67 2本人的追认：口头、书面的明示或者推定行为 3. 最终的处理就是两个结果：自始无效或者自始有效 （1）无权代理转为有效的 本人与第三人的合同关系：有效合同；违约责任 （2）无权代理转为无效的 行为人与第三人：损害赔偿责任（侵权或者缔约过失），但不是违约损害赔偿 （三）表见代理：有效 第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 合同法解释二第13条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。【侵权责任】 1. 效力的三个方面： 本人与第三人的合同关系：有效合同与违约责任 本人与表见代理人的可能的侵权关系：可能构成侵权 2实质构成要件： 符合无权代理的形式特征 第三人善意且无过失：尽到必要审查义务后，仍然无从发现破绽，故有理由相信行为人有代理权，可见这一制度纯粹为保护第三人。 【例2】回到上一单元的【例2】 3构成的二种经典情形 委托人曾经授权给行为人 委托人曾经雇佣行为人 【例3】甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？（07-3-3，单） BA甲公司应当付款 B甲公司应当付款，乙承担连带责任 C甲公司有权拒绝付款 D甲公司应当承担补充责任 【例4】甲是乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于随时对外签约。后甲因收取回扣被乙企业除名，但空白合同书未收回。甲以此合同书与丙签订购销协议，该购销协议的效力应如何认定？（00-3-14/02-3-13，单） DA不成立 B无效 C效力待定 D有效 4肯定不构成的经典情形：借用 民事诉讼法意见52 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 借用肯定不构成表见代理。因为构成表见代理的情况，第三人只能起诉被代理人。总结：行为人借用他人名义的，借用人/被借用人的关系 效力上该行为绝对无效；程序上借用人/被借用人充当共同被告；实体上承担连带责任。 二、诉讼时效 （一）适用范围 诉讼时效解释第一条(适用范围) 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 四种权利的期间：支配权：要么没有期间，要么是有法律上规定的存续期间。主要有物权、知识产权（发表权死后50年；但是署名权没有期限）、人身权。请求权：物权请求权（没有期间限制，例如返还原物请求权，原物还在就可以请求）、占有保护请求权（除斥期间1年）、债权请求权（诉讼时效期间）。形成权：除斥期间。撤销权、解除权，单方决定合同的效力。抗辩权：对抗请求权的权利，依附于请求权而存在