公司的法律风险及其防范.doc

公司的法律风险及其防范中国人民大学商法研究所所长、法学院教授、博士生导师 刘俊海一、每家公司每天生活在法律风险之中1、公司的经营管理活动绝大多数都是法律行为；2、公司与利益相关者之间的关系绝大多数表现为法律关系；3、法律关系中权益义务责任的实质是利益与风险的分配机制；4、市场风险、道德风险容易诱发法律风险（包括违约风险）：违约成本低会诱发违约行为；5、企业家生活在风险时代：金融风险，经济风险，婚姻风险，事业风险，心理风险和法律风险。二、企业和企业家先天缺乏的法律思维需要大力弘扬1、企业家长于创新、务实、成本的思维，且与生俱来；2、企业家往往缺乏合规、严谨、风险的思维，需后天培养与历练；3、近年来企业家纷纷落马的案例及其原因解密：以黄光裕为例；4、近年来大企业由于法律风险失控而沉沦的案例及其原因解密：以三鹿事件为例；5、企业高管层的法律风险思维至关重要。企业应当加强法制教育，增强董事、监事、经理及其他高级管理人员和员工的法制观念，严格依法决策、依法办事、依法监督，建立健全法律顾问制度和重大法律纠纷案件备案制度。增强企业全员法律意识，逐步树立诚信守法的经营理念，在企业内部营造学法、守法、用法的良好氛围。公司法律部门可撰写有关法律风险防范的调研报告，汇编成册在集团内部交流宣传，提升全员防范法律风险的意识。企业普法的重点不再是简单地增加权利意识与法律意识，而是增强证据意识和法律思维，并把法律思维作为自己日常生活中的重要组成部分。举证不能的风险随处可见。三、法律风险控制是完善内部控制的重要内容1、企业应当综合运用风险规避、风险降低、风险分担和风险承受等风险应对策略，实现对风险的有效控制。2、加强和规范企业内部控制，提高企业风险防范能力是衡量企业经营管理水平和企业可持续发展能力的试金石。内部控制是由企业董事会、监事会、经理层和全体员工实施的、旨在实现控制目标的过程。公司内部控制制度横跨公司财务会计制度与公司治理制度两大板块，既是现代公司财务会计制度的重要组成部分，也是完善公司治理的重要措施。但长期以来，我国许多公司对于公司内部控制制度重视不够，致使内部控制秩序紊乱，加剧了公司的经营风险、财务风险和法律风险。3、财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会2008年出台的企业内部控制基本规范具有普适性。企业内部控制基本规范不仅自2009年7月1日起在上市公司范围内施行，而且鼓励非上市的大中型企业执行。小企业和其他单位可以参照本规范建立与实施内部控制。国企民企都应增强自觉性。执行规范的上市公司，应当对本公司内部控制的有效性进行自我评价，披露年度自我评价报告，并可聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对内部控制的有效性进行审计。 4、内部控制的目标合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整，提高经营效率和效果，促进企业实现发展战略。5、企业建立与实施内部控制的原则：（1）全面性原则。内部控制应当贯穿决策、执行和监督全过程，覆盖企业及其所属单位的各种业务和事项；（2）重要性原则。内部控制应当在全面控制的基础上，关注重要业务事项和高风险领域；（3）制衡性原则。内部控制应当在治理结构、机构设置及权责分配、业务流程等方面形成相互制约、相互监督，同时兼顾运营效率；（4）适应性原则。内部控制应当与企业经营规模、业务范围、竞争状况和风险水平等相适应，并随着情况的变化及时加以调整；（5）成本效益原则。内部控制应当权衡实施成本与预期效益，以适当的成本实现有效控制。6、企业建立与实施有效的内部控制，应当包括下列要素：（1）内部环境。内部环境是企业实施内部控制的基础，一般包括治理结构、机构设置及权责分配、内部审计、人力资源政策、企业文化等；（2）风险评估。风险评估是企业及时识别、系统分析经营活动中与实现内部控制目标相关的风险，合理确定风险应对策略；（3）控制活动。控制活动是企业根据风险评估结果，采用相应的控制措施，将风险控制在可承受度之内；（4）信息与沟通。信息与沟通是企业及时、准确地收集、传递与内部控制相关的信息，确保信息在企业内部、企业与外部之间进行有效沟通；（5）内部监督。内部监督是企业对内部控制建立与实施情况进行监督检查，评价内部控制的有效性，发现内部控制缺陷，应当及时加以改进。四、风险评估制度风险评估是企业及时识别、系统分析经营活动中与实现内部控制目标相关的风险，合理确定风险应对策略。企业应当根据设定的控制目标，全面系统持续地收集相关信息，结合实际情况，及时进行风险评估。（一）风险识别企业开展风险评估，应当准确识别与实现控制目标相关的内部风险和外部风险，确定相应的风险承受度。风险承受度是企业能够承担的风险限度，包括整体风险承受能力和业务层面的可接受风险水平。 企业识别内部风险，应当关注下列因素：（1）董事、监事、经理及其他高级管理人员的职业操守、员工专业胜任能力等人力资源因素；（2）组织机构、经营方式、资产管理、业务流程等管理因素；（3）研究开发、技术投入、信息技术运用等自主创新因素；（4）财务状况、经营成果、现金流量等财务因素；（5）营运安全、员工健康、环境保护等安全环保因素；（6）其他有关内部风险因素。企业识别外部风险，应当关注下列因素：（1）经济形势、产业政策、融资环境、市场竞争、资源供给等经济因素；（2）法律法规、监管要求等法律因素；（3）安全稳定、文化传统、社会信用、教育水平、消费者行为等社会因素；（4）技术进步、工艺改进等科学技术因素；（5）自然灾害、环境状况等自然环境因素；（6）其他有关外部风险因素。（二）风险分析企业应当采用定性与定量相结合的方法，按照风险发生的可能性及其影响程度等，对识别的风险进行分析和排序，确定关注重点和优先控制的风险。企业进行风险分析，应当充分吸收专业人员，组成风险分析团队，按照严格规范的程序开展工作，确保风险分析结果的准确性。（三）风险应对策略企业应当根据风险分析的结果，结合风险承受度，权衡风险与收益，确定风险应对策略。企业应当合理分析、准确掌握董事、经理及其他高级管理人员、关键岗位员工的风险偏好，采取适当的控制措施，避免因个人风险偏好给企业经营带来重大损失。为有效控制风险，公司应当综合运用风险规避、风险降低、风险分担和风险承受等风险应对策略。其中，风险规避是企业对超出风险承受度的风险，通过放弃或者停止与该风险相关的业务活动以避免和减轻损失的策略。风险降低是企业在权衡成本效益之后，准备采取适当的控制措施降低风险或者减轻损失，将风险控制在风险承受度之内的策略。风险分担是企业准备借助他人力量，采取业务分包、购买保险等方式和适当的控制措施，将风险控制在风险承受度之内的策略。风险承受是企业对风险承受度之内的风险，在权衡成本效益之后，不准备采取控制措施降低风险或者减轻损失的策略。风险应对策略最忌讳的是刻舟求剑。企业应当结合不同发展阶段和业务拓展情况，持续收集与风险变化相关的信息，进行风险识别和风险分析，及时调整风险应对策略。五、公司治理的法律风险1、中航油陈久霖案例的思考：（1）风险控制委员会、独立董事和风险控制手册的作用何在？（2）何以荣膺新加坡2004年度最具透明度的上市公司？（3）陈久霖2000余万人民币年薪是否无功受禄？（4）“将在外君命有所不受”的文化是否有影响？（5）陈久霖对“成王败寇”文化的解读诗；（6） 中国传统的赌博文化的影响；（7）人治传统的影响。2、防范与化解董事会法律风险的八字箴言：（1）程序严谨，内容合法；（2）程序存在瑕疵的董事会决议的效力 。公司法第22条第2款：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。（3）内容存在瑕疵的董事会决议的效力公司法第22条第1款：公司股东会或者股东大会、董事会（罢免董事资格）的决议内容违反法律、行政法规的无效。 3、适度提高董事会和其他决策会议的频率的三大好处提高董事会决策的科学性、民主性消除董事之间的误解，增进团队精神消除风险，化解风险，分摊风险，共担风险4、法律风险控制关口前移，从事后治病到事先预防转变，建立重大经营决策法律审核把关制度企业领导班子要进一步形成依法决策的思维方式，坚持“决策先问法，违法不决策”。上海锦江国际集团树立了“法律思维和经济思维相结合”的工作理念，将法律事务管理能力视为企业核心管理能力之一。北京医药集团领导班子订立了企业经营管理的“三不”原则，即“没有总法律顾问签字的合同不签署，没有总法律顾问审核的制度不上会，没有总法律顾问意见的事项不决策”。河北冀中能源集团专门制定了重大事项法律审核管理暂行规定，明确要求凡需集团董事会表决的重大事项，必须进行法律风险评估和合法性前置审查。北京住总集团、湖南涟钢集团等明确规定总法律顾问或法律事务机构负责人参加党政会议或经理办公会，对企业重大经营决策进行法律审核把关。黑龙江铁路集团、江西投资集团实行企业重大经营决策合法性审查“一票否决制”。六、董事决策法律风险的规避与防范1、审慎决策中国证监会处罚丁力业的案例分析公司法第113条：董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。 董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 审慎参与决策的义务 积极参加董事会及其下属专门委员会会议、股东会会议会前认真阅读会议资料；倘若认为准备时间过于催促，可以要求公司推迟召集董事会会议开会时积极提问，消除存疑问题旗帜鲜明地发表反对意见： 严肃认真地填写表决票审慎授权，审慎选择投票代理人骑墙董事何以免责？同意：参与错误决议，承担法律责任弃权：弃权票不等于反对。虽未参与错误决议，但有可能构成不勤勉，因而不能免责反对：反对错误决议，可以免责；但需要勇气和智慧。反对+辞职。投反对票的利弊分析：最安全；但也有副作用。请病假装病不开会？2、适时辞职辞职的实质：终止董事与公司之间的委托代理关系和信托关系辞职的效果：只能摆脱未来的法律风险，但无法摆脱过去的法律风险和辞职前业已存在的法律责任。换言之，公司仍追究董事辞职之前的过错给公司造成的损失导致的法律责任。董事辞职的生效时间1、原则：随时辞职合同法第410条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。2、例外：继任董事就任之时生效公司法第46条第2款：董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。立法理念：美国立法例：全体董事空缺时的临时接管人制度（RECEIVER）3、引进商业判断规则（BJR），建立免责机制4、改善信息供给，主动索取信息。七、完善公司内部法律顾问制度IN-HOUSE COUNSIL的重要性2006年4月国资委召开中央企业法律风险防范机制建设工作会议以来，中央企业积极贯彻落实会议精神，以建立健全法律风险防范机制建设为重点，进一步加强了以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设。截至2007年1月31日，中央管理主要负责人的53家企业（以下称53家中央大型企业）实行总法律顾问制度的有37家，占69.81%；159家中央企业设立法律事务机构的有121家，占76. 10%。尽管中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设取得了明显进展，但从总体上看，与国资委提出的中央企业法制建设三年目标还有一定的差距，仍有少数中央企业法律风险防范意识不强，对加强企业法律顾问制度建设不够重视。 力争到2010年在中央企业及其重要子企业全部建立总法律顾问制度，企业规章制度、经济合同和重要决策的法律审核把关率达到100%，因违法经营发生的新的重大法律纠纷案件基本杜绝，历史遗留的重大法律纠纷案件基本解决，企业法制工作在提高企业市场竞争力和发展壮大具有国际竞争力的大公司大集团中的保障促进作用得到进一步发挥。 中央企业法制工作新三年目标，概括起来就是“一个核心，三项指标”。其中，以建立健全企业法律风险防范机制为核心，是企业法制工作的出发点和落脚点；“三项指标”是分别从组织、业务和工作检验三个方面，确定了到2010年的工作要求。其中，在中央企业及其重要子企业全部建立总法律顾问制度，这一指标是建立健全企业法律风险防范机制的组织保障。为进一步加强国有企业法律顾问队伍建设，完善企业法律顾问制度，规范国有企业法律顾问职业岗位等级资格评审工作，国务院国资委出台了国有企业法律顾问管理办法（国资委令第6号以及国有企业法律顾问职业岗位等级资格评审管理暂行办法。企业法律事务机构对法律事务工作的定位和目标要准确。“法律工作不是中心，但要围绕中心；不做决策，但要服务决策”。要增强法律顾问工作服务于企业中心工作的自觉性。有为者有位。法律事务机构要从二线机构要走向一线机构。注重内部法律顾问制度与外聘律师事务所之间的无缝对接。八、合同风险管理中的若干问题1、宗庆后先生看不懂合作合同的现象的实质，看强化企业法律服务消费和法律风险防范预算的迫切性与紧迫性；达娃之争案例分析2、中国企业家喜欢在涉外谈判时携带市场和女秘书，美国企业家习惯于携带律师与会计师的文化反差及其成因；3、企业内外法律工作人员应当关口前移，提前介入合同谈判：企业法律事务机构的主要职责是审核重要合同。查缺补漏，加强合同审查和流程建设，规范企业合同管理。北京首创集团、贵州盘江煤电集团、江苏国信集团、安徽马钢集团、甘肃华煤集团等对各项合同采取了分级管理、法律顾问集中审查的管理体制。云南云天化集团规定凡重大经济合同，必须经法律事务部审核，否则领导不得签字；未加盖合同专用章，财务不得结算。4、保密协议；5、尽职调查中的法律风险；6、商业广告等要约邀请中的法律风险及其八字建议：量力而行，适度承诺；7、合同细节管理：容易被遗忘的审批与登记手续（新希望股弃权转让案例）；8、先合同义务与缔约过错责任；9、外观主义与表见代理、表见代表中的风险负担：内外法律关系的划分；10、市场风险与情势变更情形；11、合同保全与合同担保；12、合同盲点的解释：开具发票是否构成卖方的主要合同义务，买方可否在买方出具发票之前行使同时履行抗辩权。13、中标通知书的法律效力招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺，承诺之时即为合同成立之时。招标投标法第四十五条：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。济南轻骑参加北京市政府采购中心投标案件。14、合同分包问题招标投标法第四十八条：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。 中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任”。15、强弱公司合并中的债权人法律风险及其对策；16、违约损害赔偿的计算规则：实际损失赔偿规则；可预见规则；减损规则；损益同销规则；17、合同的解释方法：文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释；18、解决合同争议的途径：（1）协商和解；（2）调解；（3）仲裁；（4）诉讼善用仲裁制度，签好仲裁条款把握调解机遇，提高债权可执行性19、如何应对虚构诉讼。九、防范与控制公司法律风险的主要措施1、在经济全球化时代，“走出去”的企业更要提高法律管理与服务的有效性；法律文化与法律制度差异对海外公司的巨大影响：以劳动者权利保护为例山西太钢集团法律事务部建立了反倾销预警机制，积极开展应对欧美国家反倾销调查工作。天津钢管集团法律事务机构广泛收集海外建厂所在国资料，全程参与海外考察、谈判和法律文件的起草审核。2、积极参与企业知识产权战略实施工作，加强企业知识产权管理与保护不少企业法律事务机构广西柳工机械集团、安徽江汽集团、贵州茅台酒厂等企业法律事务机构组织制订了企业知识产权管理相关文件，积极构建知识产权法律风险防范体系。湖南涟钢集团法律事务部不仅归口管理公司商标的注册、续展，建立公司商标防御体系，还协助业务部门管理公司专利，推进公司实施品牌战略。3、积极推动企业改制、上市与并购重组工作的规范化企业法律事务机构