民行抗诉书说理研究.docx

民行抗诉书说理研究摘要：目前，民行检察工作中的民行抗诉书存在的问题是千篇一律、千案一面，简单罗列案件事实和法律条文，普遍缺乏实质性的说理，使得民行抗诉书本应是一篇法理论述深刻有力，逻辑严谨的“法学论文”，结果却蜕变为毫无生气的“八股文”，其最大的危害是大大地降低了民行抗诉案件的质量和效率。为了更好地发挥民行抗诉书的作用，提高民行检察案件的质量和民行抗诉案件的效率，民行检察工作应该推行民行抗诉说理改革。本文着重围绕民行抗诉书说理的重要性、理论基础及其原则方法等几个方面进行论证分析，以期推进民行检察执法观念、审查方式与司法改革的要求适应，促进办案质量和业务水平的提高。关键词：民行 抗诉书 说理法律的生命一直并非逻辑; 法律的生命一直是经验。一一美霍姆斯随着司法改革的深入，民行抗诉工作面临着许多新的问题，其中民行抗诉书制作就是一个突出问题。目前，民行抗诉书存在的问题是千篇一律、千案一面，简单罗列案件事实和法律条文，普遍缺乏实质性的说理，难以达到法律监督的效果。笔者认为，民行抗诉书说理改革要着重围绕民行抗诉书说理的重要性、理论基础及其原则方法进行论证分析，以期推进民行检察执法观念、审查方式与司法改革的要求适应。一、民行抗诉书说理的重要性 ; 民行抗诉书说理是有效履行检察职责，监督法院裁判、树立司法公正和司法权威的重要手段，因此，民行抗诉书说理具有多方面的重要意义：(一)民行抗诉书说理是适应司法体制改革、加强司法民主的时代要求“十六大”报告明确指出要加强对司法工作的监督。作为司法工作重要组成部分的民行检察抗诉工作，也必须自觉接受人民群众和社会各界的民主监督。现代法治国家的发展经验及其理论表明，司法公开或者司法透明是社会群众民主监督司法权的基础。WTO规定的法制透明度原则，其道理也在于此。司法公开不仅要求司法机关在形式上公开其司法决定，并且要求司法机关公开其决定赖以作出的实质理由，充分展示其决定形式的过程。如果一项司法结论没有理由或理由含糊，那么人们就无从知道该结论是否公正合理，这样就会给司法结论的正当性蒙上一层阴影，也容易滋生司法权滥用甚至司法腐败。总之，民行抗诉书公开说理是增加抗诉透明度、自觉接受社会各界监督的有效方式，是适应司法体制改革、加强司法民主化的时代要求。(二)说理是民行抗诉书的活灵魂民行抗诉书的任务是对法院生效裁判的监督纠错，目标是司法公正。然而，民行检察对法院审判毕竟只是一种监督、制约关系，而非直接上下隶属，因此民行抗诉书不能直接以“命令”形式要求法院改判纠错，甚至其作用仅仅是启动再审程序而非主持再审。在这种情况下，惟有以事实为根据、以法律为准绳，通过公开充分说理，说服再审法院依法改判纠错，才能实现民行检察之目的。此外，民行抗诉书作为司法文书要获得公信力、取得人们的认同、敬重，单凭“司法”名号己无法做到，必须通过高水准、高专业的法理论证这一司法文书区别于行政公文的特有的内涵才能够实现。民行抗诉书一旦失去说理，就会抹煞自己作为司法文书的特征，也会丧失应有的公信力。总之，民行抗诉书的根本生命在于“说理”，通过理由的深刻阐述，展现法的精神力量和理性光芒，使监督充满活力与权威，使抽象社会公平正义在个案中得到充分的体现，让民众看到活生生的微缩的法治。如果把案件事实(证据)、法条看作是民行抗诉书的躯体，那么说理就是民行抗诉书活的灵魂，通过说理实现法律“灵”与“肉”的统一。(三)民行抗诉书说理是有效加大民行办案力度的举措民行检察作为民行审判唯一的制度化的外部监督力量，肩负着艰巨的司法监督职责。以河南省为例，2003年全年抗诉案件占法院系统审结的民行案件的比例约0.2，全省民行系统每年决定不抗诉的案件约占1/3以及抗诉后维持原判的占1/2强，其中改判纠错的比例很少。这组数字告诉我们，必须加大民行检察办案力度，提高改判纠错率，增强抗诉实效。因此，“说理”就象一道门槛，阻却、预防那些不合格案件鱼目混珠，从而提高办案效率。同时，民行抗诉书公开充分、逻辑严密的论证说理能够更清晰、更有条理地向法院传达抗诉观点，增强抗诉观点的说服力，让再审法官充分认识到原审裁判的错误所在，正视抗诉、尊重抗诉的严肃性，从而提升抗诉的实效。 ; (四)民行抗诉书说理有利于促进民行队伍专业化建设 ; 现阶段，我们的民行抗诉书仍然过于简单粗糙，其中很难看到高水平的抗诉理由，尽管民行抗诉书里也有要件事实叙述，也有法律根据的援引，但大都缺乏充分研析、论证、推理。而现实中，民行办案人员无论是学理层面认识法律还是在实务场合学习法律职业技能，都得围绕抗诉的说理而展开。通过不同的法律领域、不同类型的个案说理论证，办案人员的专业技能会不断得到提升，实现知识与技能的有机统一。因此，强化抗诉说理无疑为民行专业化建设提供一条极其重要的进路。 ; 二、民行抗诉书说理的理论基点 ; 民事、行政法律有赖于检察、审判机关的运用，民行检察抗诉书则是保障和体现民事、行政法律实施的一个最直接、最重要的表现形式。民行检察抗诉书具有实施民事、行政法律，进行民事、行政法律监督活动，明确当事人的权利义务，体现检察机关民事行政法律监督水准等作用。在现代法制社会，民行抗诉书己成为法制和法律文化成熟的象征，也是法律文化不可或缺的组成部分，因此，民行抗诉书说理有着重要的理论依据。 (一)民行抗诉书属于法学范畴民行抗诉书不仅仅是简单的民行办案程序环节，也不仅仅是民行检察工作的工具。民行抗诉书作为司法文书，实际上具有更深层次的理论属性，它属于法学范畴，即它是以检察监督的眼光对法院个案生效裁判的法学研究与逻辑论证，意图在准确概括描述案情与原审裁判情况的基础上，以基本法理以及法条为依据研究、论述原审生效裁判程序是否合法，认定事实是否正确、适用法律是否公允。民行抗诉书是基本法理与抽象法条在个案中的具体化、实在化。民行抗诉书不是简单罗列证据、援引法条，它需要法理论证甚至深入研究，具有相当的法学性质，是一项法律应用研究。正因为民行抗诉书属于较为严格的法学范畴，是以检察监督的眼光对法院个案生效裁判的注学研究与论述，故而其中的法理分析或者说理就是民行抗诉书的核心内容。民行抗诉书的法学属性决定了“说理”是民行抗诉书内容的根本所在。只有以比原审裁判更高的法学要求深入细致阐述抗诉理由才能有信服力地将原审裁判错误所在揭示清楚、将抗诉观点表达明白，才有可能将基本法理与抽象法条具体化为个案处理规则，才能说服再审法院接受抗诉观点、改判纠错。 ; (二)民行抗诉书是司法公正的载体民行抗诉书是检察机关抗诉的书面载体或表现形式。因此，对法院生效裁判进行监督纠错、实现司法公正之抗诉价值目标是民行抗诉书所负载的基本职能与属性、民行抗诉书的内容安排原则上服从于此。作为司法公正的载体，民行抗诉书必须明确指出原审裁判认定事实、适用法律或者审判程序错误之处，并紧紧围绕原审裁判错误充分展开说理，严密论证其为何属于错误并提示正确或公正的规则，利用抗诉书说理展现司法公正的原貌，追求一种矫正正义的实现，以此力图使得再审法院和社会公众深刻认识到原审裁判的错误之处，不仅在法理以及舆论上形成改判纠错的强大压力，同时也为再审判决提供坚实的说理基础，以此促使再审法院改正错判、恢复司法公正。同时，司法公正之载体这一属性也给民行抗诉书说理指明了立场与方向，亦即民行抗诉书只能站在公正、中立、理性的法制立场，紧紧围绕原审裁判错误公开展开说理评论，而非站在当事人一方，针对当事人的诉请进行说理论证。只有这样，抗诉才能获得社会公信力。 (三)民行抗诉书是审视民行监督价值的窗口民行检察是检察机关对法院生效裁判的法律监督，检察机关属于监督者。按照中国宪法，检察机关作为法律监督者所进行的工作要受到社会各界的监督、检阅与评判，要在人民代表大会上接受人民代表的审议。那么人民群众如何认识、评判检察机关作为民行检察监督者的工作呢?评判民行检察工作，他们在很大程度上将会直观地从作为民行检察工作内容与性质集中体现的民行抗诉书上认识监督者角色。换言之，民行抗诉书将会在很大程度上成为民行检察监督者角色的书面体现，是监督者的物化形象。通过民行抗诉书，人们可以评判中国民行检察监督的状况及其在整个司法体制中的价值。民行抗诉书成为人们审视民行检察监督工作之意义与价值的窗口。特别是在当前理论界与实务界有很多人士对民行检察持批评态度，认为民行检察不利于司法独立与司法公正的情况下，以积极的实践来证明民行检察在整个司法体制中的重要意义与价值是一项具有战略意义的工作。民行抗诉书作为审视民行检察之意义的窗口，其应当发挥更加积极、更有份量的作用。我们必须居安思危，有强烈的忧患意识，谨慎对待民行抗诉书的制作。写好民行抗诉书的关键是把抗诉理由写好，一份民行抗诉书应当是抗点明确，对法院裁判的错误所在分析到位、理由论证充分、逻辑严谨、思辩有力、满篇透着深刻法理的法学小论文，以自己高品质的法学属性来证明抗诉的公正性与必要性。这些说理透彻的高品质民行抗诉书不但有助于个案改判纠错，而且其逐年累积将会凝聚成巨大价值力量，向社会各界以及法院证明民行检察工作的必要性和重要性，宣示其在中国司法体制中的不可或缺的独特价值。 ; 三、民行抗诉书说理规范 ; 民行抗诉书说理是一个活的灵魂。它是在事实部分取舍证据和认定事实的基础上，对案件的性质、法律责任和如何适用法律发表意见，是民行检察官从案件事实推导出案件结论的创造性思维的结果。要改革和优化民行抗诉书的说理，就应当从论据充足、论证充分，结构完整、逻辑严密，理由与事实证据及处理结果协调一致；充分展示案件的“个性”等方面着手。笔者就如何说理从三个方面提出一些建设性的规范： ; (一)关于法院裁判认定事实错误的说理 ; 抗诉书不能以“客观真实”标准来否定法院裁判，而应着重从证据规则出发来分析法院裁判认定、采纳证据是否违法或错误。对于那些当事人自己在原审中拖延举证甚至拒绝举证而导致败诉的，检察机关是不应当支持申诉请求的，因为法院裁判适用证据规则并无不当。民行抗诉书应当从证据“三性”(客观性、关联性、合法性)来分析评判法院的事实审，并从举证责任分配、法官自由裁量以及证明标准(盖然性优势)等方面分析法院关于举证责任分配是否正确、自由裁量是否超限或违法、自由心证是否达到盖然性优势之证明标准。具体而言，事实方面说理应注意把握以下几个问题。 ; 1、应以原审卷宗材料为审查基础，以证据规则为主线，原则上无须另辟跟径，自行认定案件基础事实。这就要求我们尽量避免调查取证、重复鉴定等职权行为。2、民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则各自具有一定的不同特点，而且各自的证明标准存在着差异，因此民事案件与行政案件应当作相应不同的证据分析。3、应围绕原审中当事人双方举证、质证、辩论等环节，审查判断法官证据采信、事实认定是否符合证据规则要求。4、当事人双方提交的各种证据出现冲突矛盾时，应围绕争执焦点分析法官衡量各种证据的证明力以及证据之间的关联性，从而确认一方证据属优势证据并作为定案依据之事实审行为是否符合证据规则。原则上，直接证据的效力高于间接证据；原始证据 ; 效力强于传来证据；书面证据的效力应当高于言词证据，除非书面证据被证伪；复制品、复印件不能作为单独定案的直接依据，它往往只能作为补强证据使用，即对有关言词证据、书证等证据在尚不够充分的情况下起到补强作用，而不能作为单独的定案依据。在论证法院事实认定错误时都应该注意到该证明规则的掌握及法理分析。5、当事人双方提交的各种证据出现冲突矛盾时，如果未能形成优势证据，案件事实真伪不明，法官根据举证责任分配判定一方承担不利后果的，应围绕法官分配举证责任行为是否违反证据规则方面作法理上的深入阐述。 ; 6、关于证明标准，民事证明不要求司法人员寻求绝对真实, 其证明标准比刑事证明标准要低，达到高度盖然性即可，因此法官自由心证有一定的弹性空间，抗诉书不能苛求法院裁判认定事实绝对客观真实，只有其达不到高度盖然性程度的，才能够说法 ; 院裁判认定事实主要证据不足，分析时要根据证据规则并结合常理阐述法院裁判所采证据是否达到了高度盖然性的证明标准。; (二)关于法院裁判适用法律错误的说理现行民行抗诉书往往只简单援引自己认为正确的法条以否定原审裁判援引的法条，或者直接叙述自己对当事人法律关系的定性以否定原审裁判的定性，缺乏更为具体的理由阐述。造成表述简单化、公式化，充斥着结论性、概括性、模糊性的语句。我们认为，司法裁判的法律适用即为司法机关将当下案件事实归到相应法条项下，用以确定当事人权利义务关系的行为。关于法律适用问题应当着重从立法精神与法条适用条件上阐述案件应当适用的法条，并通过解释法条含义将法律责任分配与法条适用挂钩，指出原审裁判适用法律错误所导致的责任分配错误所在。进行法律方面说理，必须注意援引法律准确，适用法律概念规范，行文应注意“法言法语”。具体而言，适用法律错误概括有如下几种情形：1、定性错误 。定性错误有两种情况，第一是基本定性错误，比如讲民事法律关系定性为行政法律关系；第二种是具体定性错误，比如，将合同关系错误归类为侵权关系。检察机关之所以认为原审裁判适用法律错误，关键错误在于检法两家在对案件事实所反映出来的法律关系的定性或归类上产生了分歧。在定性错误的情况下，抗诉书需要运用部门法划分理论和部门法学基本范畴（如无权与债权，违约与侵权等），从法理层面对当事人之间的关系在法律上的定性进行深入阐述，并最好能印证具体法条依据。2、定性正确，但具体法条援引错误。例如，原审裁判已经将保证人与债权人签订的一般保证合同正确定性为担保合同而非合同法上的普通合同，但是在具体确定保证人时错误援引了连带保证责任条款。法条援引错误又分为几种具体情况。第一，错误引用同层次的其他类似法条，如前述保证合同例子。这种情况下，抗诉书须将案件事实所应正确归属的法条援引出来，依法条结构之理论分析法条的“假设”、“处理”与案件事实要素的相适应性；同时还可将原审裁判错引法条与本案的不相适应指出对比分析清楚。论述时，必须充分解释有关法条的法理含义以及与案件事实的关系，摒弃不加说理的简单援引。第二，本该援引高阶位法条却错误援引了低阶位法条。例如，针对同一案件事实，甲司法解释与乙制定法条相冲突，原审裁判不顾乙制定法条而适用甲司法解释。这时，抗诉书应从基本法理着手，对法律规范的效力阶位进行法理分析，阐明原审适用了低阶位法条之错误，指出正确的高阶位法条。第三，所援引的法条已经失效，现已被新的法条替代。此时，应结合分析案件事实发生时间以及有关法条的时间效力，论述本案应援引新法条而非旧法条。 ; 3、法条援引正确，但对于法条本身的含义理解错误。如离婚财产平等分割理解成物理形态上的平均割裂等，或者含义理解不完整(遗漏部分含义)，如违约责任明明包括并行不悖的继续履行与赔偿损失，法院却只判令继续履行而遗漏判令赔偿损失。法 ; 条含义理解错误与理解不完整两者都会导致判决不公，属于法律适用错误。此种情形，抗诉理由必须以各种法律解释学方法(文义解释、目的解释、体系解释、扩张解释等等)充分阐释法条正确、完整的含义，指出原审裁判错误理解或部分遗漏所引法条含义之处。 ; (三)关于原审程序违法的说理首先应区分“绝对再审”和“酌定再审”两种情形。所谓“绝对再审”是指某些程序违法一旦存在，便不问实体结果如何，必须再审。例如遗漏必要共同诉讼人、违反审判公开制度、遗漏或超越诉讼请求等等；所谓“酌定再审”是指原审存在程序违法，但应以其影响到公正裁判方可提起再审。1、于“绝对再审”情形。抗诉书应在原审裁判概况部分初步描述相关程序违法的实际情况(如遗漏必要共同诉讼人)，在抗诉理由中，应根据诉讼法以及相关司法解释，结合基本案情以及原审程序事实，分析原审程序到底违反了哪条规定，并论述该项程序违法属于必须再审情形，依法应当再审。 ; 2、于“酌定再审”情形。抗诉书应在原审裁判概况部分初步描述相关程序违法的实际情况，在抗诉理由中，应根据诉讼法以及相关司法解释，结合基本案情以及原审程序事实，分析原审程序到底违反了哪条规定，并论述该项程序违法已经影响到实体公 ; 正裁判，应当再审。分析时法理充足，援引法条应当具体、明确、规范，力将原审程序违法及其应引起再审的理由阐释清楚。 ; 四、民行抗诉书说理应注意的相关问题 ; 民行抗诉书“说理”除应参考上述意见外，具体制作抗诉书时，还应注意一些具体问题： （一）说理性是民行抗诉书之优秀品格和法学属性。强调民行抗诉书说理是一个确定的指导原则，但这并非意味着抗诉书要为了说理而说理。民行抗诉书与其他法律文书一样应当详略得当，当繁则繁，当简则简。应当做到简单案件简便快捷出效率，疑难复杂案件精细雕琢出精品。（二）关于调查取证、重复鉴定问题。应强化当事人举证意识，民事案件坚持谁主张谁举证，特殊侵权实行举证责任倒置；行政案件原则由被告行政机关负举证责任，如果当事人在原审中因举证不能，理应承担不利后果，说明原审裁判并无不当。原则上检察机关不为民行案件作调查取证，以免导致诉讼当事人诉辩失衡，损害程序公正。当然如果案件涉及国家利益、社会公益时，本应由法官依职权调查取证以及当事人申请法院调查取证符合法定条件但遭到法官拒绝，以及存在伪证等情况，因此导致事实认定错误的，检方应依法调查取证，并将其作为抗诉理由，但应当写明调查取证的合法根据(参见诉讼法、高法证据规则、高检院办案规则等)。此外，原则上也不应以申诉阶段的重复鉴定来推翻原审中的鉴定，以免造成不必要的诉讼反复与纠纷拖延，除非原鉴定存在明显违法情况，如鉴定人不具备鉴定资格、鉴定所依据的基础资料不符合要求，鉴定所依据的标准错误、鉴定程序有缺陷等等。这种情况下，检察机关可以以鉴定违法为由提出抗诉，如果当事人要求重新鉴定的，可由其向再审法院申请重新鉴定，检察机关尽量不要单方另行鉴定，避免遭受不公质疑。 ; （三）关于法官自由心证和自由裁量。民事证明不要求司法人员寻求绝对真实，其证明标准比刑事证明标准要低，达到高度盖然性即可，因此法官自由心证与自由裁量有一定的弹性空间。办案人员应当注意民事诉讼和刑事诉讼存在的差异，如果法官自由心; 证和自由裁量基本符合证据规则，符合公平、诚信、理性原则，那么应给予尊重，而不能以刑事办案观念动辄以法院裁判证据不足为由提起抗诉。只有在法官自由裁量、自由心证违反证据规则，明显有违公正、诚信和理性原则，导致实体处理不公的，才可以作为抗诉理由依法提起再审。 （四）抗诉书中“基本案情”与“原审裁判概况”两部分的叙述应作相应调整。基本案情和原审裁判概况主要起着据以论证原审裁判错误的证据材料或基础事实的作用，泛泛而不加选择地重复与抗诉观点无关的原审讼争与申理的情况，会弱化抗诉书的针对 ; 性，降低抗诉书的说理性。基本案情和原审裁判概况的具体描述取舍应充分体现与抗诉观点的逻辑及法理关联，坚持以“为铺陈抗诉观点所必需”为准则。此外，现行抗诉书关于“基本案情”描述是撇开原审裁判，在没有任何证据铺垫的基础上，用“现查明”这样的用语来直接表明检察机关自己对案件事实的自主认定。这与说理性要求也明显不符，需要改进。鉴此，基本案情和原审法院裁判概况的描述应视不同抗诉事项作如下相应不同的描述：(a)检察机关仅就原审裁判适用法律错误提出抗诉而对原审裁判认定事实无异的，“基本案情”直接引述原审生效裁判认定的案件事实；在“原审裁判概况”部分应