新保险法实施对保险经营管理的影响.doc

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主编：法律的价值转轨经济中的评价，韩光明译，法律出版社2006年版，“序二”。在这新一波的“法律与发展运动”中，民生是重点关注的领域。保险法律法规体系事关民生根本，关涉人民群众的生命健康、财产等基本要素，从风险分担的角度维系和促进一个社会的良性发展，不可谓不重要。1995年，中华人民共和国保险法（以下简称保险法）颁布实施；2002年，因应当时的入世背景，保险法做了第一次修订；2009年，保险法再次作出修订。两个七年，中国市场经济有了翻天覆地的发展，中国社会民众的保险理念也有了长足的进步，保险市场逐步从混沌走向清晰，从粗糙走向规范。此次新保险法的出台，就实践中保险市场的一些不规范操作行为进行了针对性的修正，重点侧重于保护被保险人权益，也在加大保险市场监管力度的同时，一定程度上放开了保险市场范围。对于保险市场主角的保险公司而言，此间利弊如何？其又该如何在经营管理方面提高完善，以应对新保险法颁布实施带来的影响？是保险业内所予重点关注的问题。本文从新旧保险法的规范性比较分析入手，尝试对上述问题作出回答。一、风险防范关口前移，保险合同订立尚需规范在保险合同的订立上，旧保险法的规定还存在诸多疏漏之处。由于保险市场上，保险人（保险公司）对投保人、被保险人而言具有比较信息优势，如果不相应地在立法上予以对后者倾斜保护，就有违保险法的“社会法”本质。 从理论上，广义上的保险法兼具公法、私法性质，保险公法包括保险业法、社会保险法；保险私法则包括保险合同法和保险特别法中的一些规范（比如海商法中关于保险的内容）。我国保险法同时规定了保险合同法和保险业法的内容，在此次修订中，更加注重对保险合同法中的“公平”予以关注，因而具备“社会法”性质。此次修订，“保险合同”成为变动最大的一部分，矛头直指格式条款等内容，这也对保险公司的法律风险防范提出了更高的要求。（一）询问义务的增强旧保险法第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。投保人不履行如实告知义务的”只看这一法条，我们无法确定：到底投保人应当承担什么样的告知义务，是仅对保险人的询问内容进行告知呢？还是要承担无限告知义务呢？实践中，许多保险公司的询问内容比较概括，有的甚至对关键内容没有询问，在发生保险事故后，又以这条规定为由进行拒赔，认为投保人应当主动如实告知全部内容。对此，新保险法第十六条删去了“可以”一词，用语表达一变而为：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人未履行前款规定的如实告知义务的，”加强了第一款和第二款之间的语义联系，明确了投保人的如实告知义务仅限于第一款规定的保险人的询问事宜；保险人没有询问甚至模糊询问无法让投保人清晰理解的内容，投保人就没有主动告知的义务。这一修订，提醒保险公司在设计投保单的时候，对相关保险产品所涉及的内容必须考虑周全，并且必须以最清晰、最易为一般的投保人 法律层面而言，适用社会平均标准人说，即正常人（common man）、理性人（reasonable man）。所能理解的语言表述出来。在询问的时候，更不能使用模糊化的语言，类似于“其他情况”式的用语应当尽量避免。（二）保险合同解除权必须主动及时行使保险合同是民事合同的一种，合同的解除权同样适用于民法通则和合同法的相关内容，但保险合同解除权的具体适用一直以来却没有更为细致的规定。旧保险法第十七条只是规定了在投保人因为故意或者过失的情况下，保险人有权解除合同。但是，何时解除合同却没有相关硬性规定，这就为保险公司的操作留下了法律空隙。比如，为了得到更多的保险金，保险公司即便明知投保人故意或者过失未履行如实告知义务，也可以在较为滞后的环节（比如保险责任承担、保险金给付等环节）再提出解除合同。为了保护投保人利益，新保险法对于合同解除权的有效行使期间作出了明确规定，一是在第十六条第六款规定：“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”二是在第十六条第三款规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”这就极大限制了保险公司合同解除权的运用。这一增设规定，提醒保险公司必须注意两点：一方面，必须加强对保险代理员的管理。一些保险代理员明知投保人故意或重大过失而未履行如实告知义务，但仍然承诺予以投保，这在新规定下就属于保险人“知道”的情形，一旦出现保险理赔情况，保险公司就不能以“不知道”为由解除合同，更无法免除保险责任；另一方面，必须及时行使合同解除权。三十日的附条件（知道解除事由）合同解除权行使期间和二年的无条件（无论知道解除事由与否）合同解除权永久消灭期间，都迫使保险公司改变以前的经营策略，一些投机取巧的保险操作“潜规则”将不能在法律层面得到承认。在牵涉重大疾病等因素的寿险产品中，这一修订的影响更为巨大，对于相关事实，核保阶段必须谨慎细致进行，以免合同解除权消灭后对保险公司极为不利。（三）责任免除条款应当更为明确一方面，新保险法对格式条款的形式提出了更高要求。旧保险法第十八条只是规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。这一规定基本上重述了合同法关于格式条款 格式条款意指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法对格式条款的使用作出了三方面的限制性规定：一是提供者的明确说明义务；二是格式条款不应违反相关法律法规或者损害对方利益等；三是如果双方发生争议，则应作出不利于格式条款提供者的解释。的内容，在保险争议发生争议之后，双方往往对所谓“未明确说明”歧见纷生。新保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”这就提出了责任免除条款的“突出性”要求。该条第二款又规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”这就提出了责任免除条款的“明示性”要求。这一更加细化的规定要求保险公司必须在形式上突出责任免除条款，比如投保单应当和保险条款附在一起，责任免除条款最好用醒目的文字标示（比如黑体或者加大）。另外，一旦涉诉，法院会根据新保险法第十七条的规定要求保险公司就有无明确说明责任免除条款进行举证，这就要求保险公司提前做好风险防范，比如应当要求投保人签字确认保险公司已经做出过明确说明，等等。另一方面，新保险法对责任免除条款的实体内容也作了硬性规定。相对于旧保险法对责任免除条款的“纵容”，新保险法显然对责任免除条款更为“苛刻”，其专门增设了第十九条：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”实践中，许多保险公司在格式条款中对于一些关键词语不作明确规定或者作不利于对方的规定，又在理赔环节经常对一些文字进行再解释，比如关于医药费，到底是国家基本医疗保险费用呢，还是也包括自费医药费用呢？比如有的格式条款径直规定，只对“剩余医疗费用”承担赔付责任；再比如关于医院级别或者主治医师资格，有的保险公司也在格式条款中予以规定，等等。新保险法实施之后，一旦涉诉，法院就会认为这类格式条款是无效的。对此，保险公司应当在格式条款中予以明确容易发生争议的用语，并在投保环节取得投保人的确认说明。二、市场信誉理念至上，保险理赔程序亟待完善保险市场竞争日趋激烈，受益的似乎应该是投保人及被保险人等。不过在实践中，许多投保人反映投保过程中保险营销员或保险代理人说得天花乱坠，投保以后发生保险赔付事由，却发现拒赔理由也是千奇百怪。“理赔难”成为阻碍保险市场良性持续发展的一大现象，对此，新保险法进行了针对性的修订和规制。对于保险公司而言，应当秉持市场信誉至上的理念，保险理赔操作必须更加规范，以赢得更多潜在客户。（一）对于“不及时通知”拒赔理由的限制实践中，许多保险公司以投保人、被保险人或者受益人没有及时通知保险事故的发生而拒赔，这一理由在许多诉讼中会受到一些法院的支持，为什么呢？因为旧保险法第二十二条规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。”何谓“及时通知”？有没有除外的规定？实践中争议很大。对此，新保险法在第二十一条进行了细化规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。”这就限制了保险人利用“不及时通知”拒赔，并且同时加强了保险人的举证责任。关于“故意或重大过失”，法院一般会按照普通人的理性予以确定，虽然标准并不能完全统一， 保险法中的重大过失，是相对于一般过失而言的，但区分二者的标准有时并不那么明显。比如火灾作为保险事故发生时，投保人、被保险人或者受益人（有可能是同一人）正处于醉酒状态，没有及时通知保险公司。这一醉酒状态导致的“未及时通知”，到底属于一般过失还是重大过失？不是那么明确。保险公司如若涉诉，可在过失程度上推动法官支持自己的主张，但最终的自由裁量权仍然归属法官。但至少不可能像以前一样，一旦保险人能够证明“未及时通知”，就支持保险人的拒赔主张。对此，保险公司应当注重在保险事故发生之时，对相关可以证明投保人、被保险人或者受益人主观意图的证据予以搜集。（二）保险理赔时间的缩短与限制保险理赔肯定是一个过程，而过程必然需要时间。对时间长短的控制，保险人有比较优势。实践中，一些保险公司经常以需要投保人、被保险人或者受益人提供相关材料为由拖延时间，对于需要的材料总是分几次提出补充要求。相比于旧保险法对这一情况的模糊规定（见旧保险法第二十三条），新保险法从两个方面予以了明晰：第一，强调对于相关材料的补充要求必须“一次性通知”，这体现在第二十二条第二款：“保险人按照合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当及时一次性通知投保人、被保险人或者受益人补充提供。”第二，具体规定了赔付核定的时间，这体现在新法第二十三条第一款：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。”以及新法第二十四条：“对不属于保险责任的，应当自作出核定之日起三日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书，并说明理由。”对于这些细化规定，保险公司必须对理赔部门加强培训，以免因为超过时限而导致承担赔偿义务。（三）第三者直接求偿理赔程序亟需建立旧保险法中有关责任保险的规定，没有体现第三者直接求偿权，只是在五十条中规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”显然，“可以”并非“应当”，保险人愿不愿意直接向第三者赔付保险金，属于“自愿”范畴。而第三者是否可以直接向保险人请求赔偿，就没有相关规定支持。实践中，除了法院判定保险公司直接向第三者赔付之外，保险公司一般都会等待被保险人先行赔付之后再在第三者请求下进行赔付。为了改变受损害第三者的不利局面，新保险法第六十五条第二款专门规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”显然，新法赋予了第三者的直接求偿权。当前许多保险公司都还未专门设置针对第三者直接求偿的赔付程序，如果在新法实施后仍然直接对第三者的求偿予以回绝，可能就会在诉讼中处于不利局面，并且可能承担不必要的诉讼费用。显然，第三者直接求偿理赔程序亟需建立。三、强调市场主体作用，保险资金运用谨慎放开“与时俱进”，同时也是保险法修订的指导思想，这一点突出体现在对保险资金的拓展方面。按照古典自由主义经济思想，市场主体是可以根据市场需要作出一定的自由选择行为的，并自负盈亏；然而，为了安全性考虑，我国在房地产、股票等市场却并不允许保险资产的进入，甚至硬性强调保险资产的“保值增值”。这是不符合科学的经济学思想和现代市场监管理念的。在安全性原则之下，承认保险公司的自由主体地位，辅之以更为健全的市场监管制度，才是我们的必由之路。旧保险法第一百零五条规定：“保险公司的资金运用必须稳健，遵循安全性原则，并保证资产的保值增值。保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业。”分析这一条规定：首先，市场经济是千变万化的，任何市场主体的资产变化在交易和竞争之中都是正常现象，否则我们在法律上也不必设立公司破产、重整等制度，因此，强调“保证资产的保值增值”只可能是一种美好的愿望；其次，一些说法现在已经过时，市场有价证券并不只包含政府债券和金融债券，金融债券的说法本身也已陈旧；最后，保险公司不得经营其他产业，这是对市场主体的自由选择权进行剥夺的行为，实际上也不符合一些保险产品的特性（比如寿险，就需要其他的长期性投资作匹配）。对此，新保险法在第一百零六条作了针对性的修正：“保险公司的资金运用必须稳健，遵循安全性原则。保险公司的资金运用限于下列形式：（一）银行存款；（二）买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券；（三）投资不动产；（四）国务院规定的其他资金运用形式。”删除了不科学和不规范的用语，并在实质上极大拓展了保险资产的经营范围，突出体现为可以加入股票市场与房地产市场。平心而论，股票和房地产市场都具有极大的市场虚拟性质，市场风险非常大，为此必须强调安全慎入。早在几年前，已经有一些保险公司对房地产市场作出“擦边球”行为，比如以自用名义买来房产然后出租赚取利润，但毕竟只能是小打小闹。如今市场放开，面对自身而言并不熟悉的股票、房地产市场，或许更为适合保险公司的是在进入这两类市场之前，做好准备应对未来的潜在风险，谨慎涉入以积累更多的投资经验，建立更为科学的投资模式。对此，本文不作更进一步的探讨。四、结语新、旧保险法之间的规范性比较分析，显然只能针对一些特别的重点，不可能全面深入。本文只是就保险合同订立、保险理赔、保险资金运用的拓展等方面的修订，指出了新保险法实施后保险公司面临的一些法律风险和防范。对于其他仍然较为重要的部分，比如加强对保险公司运营的监管（限制关联交易、限制偿付能力不足的公司经营以及其他监管行为）等等，本文权作引玉之砖，望更多同仁继续深入探讨。无论如何，“公平与效率并重”是所有经济法律当然也包括保险法律所应当坚持的原