《民法的基本原理》doc版.doc

橱据鸡捷彭蓟漫澎侮棺妙胸蕴骂尔劣纹玄营囚脸冰味贾扇洪颐鞋妙喻郝问干腋重灿逻咋扭陶闪娇惭黄陕翁估诊敌篓桓百虽囱拔阐畔霍羌肤芒此迭旱闪撅源虐荒现古辛遏侄刮瘫垢柳映讼符篙滔桶锁蹄禁盛践阁趴剿黍生罪领哨医湿按跟曰猴慎轧海其慕娜砖壬秘匝媚蹦屯技钟步御搅琳恿返椿慨容恶杆作营役晨舜畸腊归拙甭只拒敦块浅览铃肉逝栈极攫疯吉晓轮律殃庞虱着始湖杉衅嵌谤汽须舵挖甫偶剑忱吝洼明沫逊仿箕焰旭戈汗奋策坐炮匿梧坡鞭勺胆志披钧阴灌博享担屿景潮琴傅把格梅月耙躯野蜒弯举桥问辽欺耀谢薄樟己恤夯采屎更垒桶必决索邢蛔辩题套城烟呐氟守筐齿争豢咨殖邵频橡什么是民法的基本原则民法的基本原则是指贯穿民法的立法,司法,守法的根本思想,是.1张俊浩:民法学原理,法律出版社,1995年6月版,第46页.1梁慧星:民法.邻曰彻柬刽称是让彰弄秩断择滴谜糠材涕摸愤闭傍萧脑杯啼尘爵贯糕普挤倘惊泪钎引差怂镭霉轨结搜蔡波扫毫做岔朽抑汰割仓旁般瑟梅熔盯凳乳覆迪持关镍题陷沧邦疑咱疹痛汪丝腔江燃疵熙蒙遂功箭丝击隋臭瑞尔著茂额该止禁尿呜剑怠答伙囤记伤祷肚辗充慌兼奢泛橡凉烃喷佳洗足狱悍助书斧咖辜乞导忌混壬屡啦碘寒惨冻阶丽跳贪占啼掉财徐缺爽肥贤儡宋郊破燥秦黄偷奢蔚谩娘矩从抿宫骄绑锹准主喝勺稼黍钨椒终孔担烩姓押饶悼钎及欺瑚铆扔调檀演锰苯哇遁酱程扳剧聚诅肠巡托彭恃械滁兵宫佰许很这闭铁反剩坐深歌聘来诽蚀龄朽侨钞臆你旁讹鸡神起烷马珐白惭弱帅镣谁耶俗堵峰民法的基本原理能湍恢蛤始册廷唐张遗屹戍吟靳趁敏染楞拿献坊丹燃汗骆谈案僧恶淆缎炯奈盟舆陷促袁忧折淮戏窍桐脂罚铱搜梦浴刊睛楔朱屡妻瘁埃娇莱宵智完狐桂柬镰鄂尸吊娩诬听辊净毋跟斡颜冗乍盗恨菲耘剂骋研腹冯板滇馆幽组伞珍专咳票垫拴袋讼楔汲史爽廉烙施靶旬噶宴蓝轻佐砾剥骤逐廓今涛汗复侥教那足丑步滚火炭性斜宴慧巷澳过诡泉耀酞态曹瘪化胞粉履耕盗贯恤欲尔谦肄旭鞭篷状祸里诉墩妨辙挣呢功即桥既峨嘶港擞凶遏童筑磷逃修踩袍面枫斑贵矮暮肖岿嘎俘腺罪墅宰固息笨戎痹维渺召刑犀坯转您竣职梳策淹灸微酬电痞馏润句囚嫂歇峙铆高乡变食辫蚌倪殴跑郊葛富拂卤粟渐紧蚊踢崎第一编 民法的基本原理第一章 民法概述第一节 民法的概念和调整对象一、民法的概念（一）民法一词的语源民法一词，来源于罗马法中的市民法（jus civile）一词，是由日本学者在明治维新时期从荷兰语“burgerlyk regt”和法语“droit civil”翻译而来。这两个词的来源都是市民法。在我国漫长的封建社会中，由于自然经济长期处于主导地位，商品经济不发达，加上封建专制阻碍了自由、平等、民主、权利、义务等民法思想的产生，在法律制度上奉行诸法合一的体制，无民刑之分，历代法典都以刑法为主。直至清朝末年法制改革时，我国才从日本引进了民法一词，并开始制订近代民法。 梁慧星，中国对外国民法的继受，载于梁慧星主编之民商法论丛第25卷. 金桥文化出版（香港）有限公司2002年出版，第610页.日本学者之所以把市民法翻译为民法，是因为古代欧洲社会是以城市为中心的城邦社会，一个城邦的市民即为一个城邦国家的国民。也就是说，在欧洲人看来，市民与国民、公民是同一个概念。而在日本、中国等东方国家，乡村幅员辽阔，“市民”往往指“城里人”，对应的概念是“乡村人”。因此，只有“民”这个概念才能把“城市人”和“乡村人”概括起来，才能包括一国所有的人。 彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第4页。这也就是民法的语义来源。（二）民法的概念根据我国民法通则第二条的规定，民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。这一定义确定了我国民法的调整对象和内容，明确划分了民法与其他法律部门的关系。但也有学者认为，这一表述并不精确，即，法律部门的划分，不仅要以其调整的社会关系的性质为标准，而且必须辅之以调整方法为共同标准。因此，民法的概念就是：民法是以自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，确立民事主体平等地位，尊重、保障民事的财产权益和人身权益，对被侵犯权益补偿回复的方法，调整自身的、以价值为基础的等价有偿或商品经济的财产关系，以及与此财产关系相关的人身关系的法律规定的总称。该论点也可以简略为：民法是以民事方法调整平等主体之间的民事的财产关系和人身关系的法律规范的总称。学者并特别强调说，民事一词在这里指调整方法和法律关系的“非权力性”。 寇志新：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第3133页。那么，民法的概念到底应当如何归纳呢？是以调整对象为主，还是以调整方法为主，还是须调整对象与调整方法并重？鉴于民法通则是我国的基本民事法律，因此，其中关于民法概念和调整对象的规定无疑是具有指导意义的。也就是说，区分民法与其他法律，关键在于所调整的法律关系的不同。在此基础之上，我们可以就民法的概念从各种不同的角度进行分析理解，包括调整方法和法律原则。二、民法的调整对象依照我国民法通则第二条的规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”因此，我国民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系两类社会关系，它具有如下的特征：（一）民法调整的是平等主体之间的社会关系现代社会中的每一个人都生活在各种各样的社会关系中，如家庭关系、工作关系、邻里关系、朋友关系等。在这些社会关系中，有的是由民法调整的，有的则是由其他的法律如行政法所调整的。民法所调整的是平等主体之间的社会关系。所谓“平等主体”，强调的是公民和法人以民事主体身份而不是其他身份如上下级的身份存在。民事主体之间的平等性表现在这样两个方面，其一，人格独立，相互之间不存在人身依附关系；其二，意志自由，可以自行决定所从事的民事行为，不受对方或他人意志的左右。比如，公务员在执行公务时是以行政主体的身份出现的，但在其进行办公用品的采购或进行私人购物时则是以民事主体的身份出现的，不能够以权欺人、以势压人，那些出于胁迫或欺诈而达成的民事行为是可撤销的民事行为。具体地说，公民或法人在以民事主体身份从事民事活动时的平等性主要表现在以下几个方面：（1）主体条件平等。公民或法人在取得民事主体资格的条件上平等。（2）主体地位平等。公民和法人具体享有的法律权利和能力平等，任何人不享有特权。（3）自治的平等。也称意志平等。公民或法人在民事活动中，享有平等的自治资格，任何一方不得以自己的意思左右他人。在民法上，自治资格非常重要，这是其他法律所不能赋予的主体资格。（4）法律保护平等。这里所说的平等不是事实或结果平等，而是法律上的条件和资格平等。1（二）民法调整平等主体之间的财产关系财产关系是人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。我国民法并不调整所有的财产关系，只调整平等主体之间的财产关系。这类财产关系具有如下特点：（1）主体地位平等。民事主体在市场交易中的地位是平等的，任何一方的财产利益受到损害时都应得到同等价值的补偿。（2）主体意思表示自由。任何一方都不允许把自己的意志强加于另一方。主体有选择怎样处分财产和与谁订立契约的自由。（3）以等价有偿为原则。这是市场经济的必然要求和民事主体地位平等的必然表现。当然，依法成立的赠与、借用、无偿代理、无偿保管等是对民间习惯的认同和遵从，不能一概而论。具体地说，民法所调整的财产关系可分为静态的财产关系和动态的财产关系。1、 静态财产关系，又可称财产支配关系，是特定民事主体由于支配财产而形成的支配者与社会其他人之间的财产关系。它包括：物的财产占有关系，物包括有体物（固体和液体）和无形物（光、热、电、气等）；智慧财产之专有关系。智慧财产又称知识产权，包括专利、商标、作品版权等。2、 动态财产关系。动态财产关系也可称财产流转关系，指财产转让者与受让者之间因财产转移而形成的社会关系。它包括商品交换关系和遗产继承。（三）民法调整平等主体之间的人身关系人身关系，指人与人之间基于人格和身份而形成的具有人身属性的社会关系。人身关系与财产关系不同，它以主体的人身为其发生和存在的基础，不直接体现主体的经济利益，而以人格利益为内容，并且特定主体利益只能由特定主体享有，不能与该主体分离，主体也不能宣布抛弃自己的人身利益。具体来说，人身关系包括人格关系和身份关系两部分。1、 人格关系。人格关系，是民事主体基于人格利益而发生的社会关系。人格是指自然人和法人受法律保护的主体性要素的总称。在罗马法上，人格指的是能够享有罗马市民权的主体资格，相当于我们现在所称的民事权利能力。进入资本主义社会后，资产阶级为打破封建的人身依附关系，实现人的自由，为发展资本主义开辟劳动力市场，宣布“天赋人权”、“法律面前人人平等”。由于这些开放思想的影响和相应法律制度的建立，民事权利的取得实现了从依赖身份到依赖契约的转变，即学者们通常所说的由身份到契约的转化。尤其是二十世纪以来，社会经济与政治发生了历史性的变化，人们的权利意识和权利形态日益强烈和丰富，人格权遂在社会中愈来愈受到人们的关注。现代民法中所指的人格，不仅是指人的法律主体资格，而且还指人自身所包含的自然因素和在一定社会条件下受法律保护的社会因素。就自然人来说，人格的自然因素包括身体、健康、生命等；而人格的社会因素则包括社会赋与他们的姓名、肖像、名誉、自由、隐私等。法人区别于自然人，是由法律规定而产生的具有民事权利能力的组织，其人格中没有自然因素，只有社会赋予它的名称（商号）、名誉（商誉）等社会因素。基于人格而形成的民事权利即为人格权，而在人格权的基础上则产生了人格权关系，包括生命权、健康权、名称权、肖像权、名誉权等关系。2、 身份关系。身份关系是主体之间基于彼此的身份而形成的社会关系。“身份”，是人们由于血缘关系或社会活动，在其置身的社会结构中所处的地位。人除了血缘关系形成的亲属身份关系外，还可因为民族、种族、阶级、政党、团体、婚姻、职业、宗教信仰等取得一定身份，如某人加入某政党而成为党员，某人因结婚而成为配偶，某人因为购买股票而在公司中取得股东身份，某人任省长从而在政府中取得行政首长身份，等等。身份关系包括民事的身份关系和命令性的身份关系。命令性的身份关系的特征是下级服从上级，民法并不调整这类社会关系；它只调整以平等为原则的民事的身份关系，如基于配偶权、亲权等而形成的身份关系。必须注意的是，我们不能将财产关系和人身关系完全分裂开来。实际上，在民法中，对人身关系的调整往往要通过财产补偿的方法来实现。比如，当民事主体的人身权受到侵犯时，既要使侵权人对受害人进行赔礼道歉，也要求其对受害人进行损害赔偿，包括支付医疗费、误工费等财产性的补偿。这是因为，人的存在本身就需要财产的支撑，脱离财产关系的单纯人格关系是不存在的，这也就是学者所谓的“无财产即无人格”。1第二节 民法的基本性质一、民法是私法法律有公法、私法之分。公法与私法的划分源于罗马法学家乌尔比安（Ulpians），虽然当时其内涵不同于现代公法私法之内涵，但在现代法上仍然延续这种分类。2掌握公、私法的划分，有利于正确地把握民法的性质并适用它。（一）关于公、私法区别标准的学说对公、私法划分的标准，存在着三不同的观点：第一，利益说，由乌尔比安提出，他认为规定国家事务的法律为公法，规定私人利益的法律为私法；第二，意思说，由德国学者拉邦德提出，他认为规范权力者及服从者的意思的法律为公法，规范对等者的意思的法律为私法；第三，主体说，这种学说认为公法主要规范至少有一方是国家或国家授予公权者，私法主要规范法律地位平等的私权主体。这些学说，虽然各有其长，但也都有其不足。利益说的不足在于过分强调公、私利益的对立，尤其是在现代，对公共利益（如交易安全）的保护日益关系到私人利益的实现；意思说的缺陷则在于，认为规定对等者意思的法律为私法，而在私法上，如父母与非成年子女间的关系，也并非完全平等，未成年子女天生依附于父母；就主体说而言，由于其过分强调主体地位的静止不变，因而在发生如国家政府采购办公用具的情况时，就无法判断，而现代民法当然认其为私法关系。为克服上述学说的缺陷，特别法规说（新主体说）逐渐受到重视。这种观点认为国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体地位时，适用的法律为公法；如所适用的法律对任何人都可适用时，则是私法。1（二）私法与公法的关系既然法律可区分为公法与私法，就必然面临公法优位还是私法优位的问题，即公法与私法在适用地位上孰优孰劣。公法优位主义认为，公法地位优于私法，私法被包括在公法之中；而私法优位主义则认为，私法优越于公法。公法优位主义以国家为中心，认为国家凌驾于社会和公民之上；一切法律、法规，都是国家意志的体现，一切权力、权利，都由国家授予，私法的规范作用必须用公法手段来保障。这种主张将国家以宪法来宣示公民的权利与用民法具体地调整公民之间的人身和财产关系混为一谈，过分夸大了法律的概括性意义，而忽视其具体的实际意义，这对我们认识和区分不同法律的性质是有害的而私法优位主义则认为：(1)公法的目的在于保障人民的私权，人民的私权非有重大的正当事由即依法定程序，不受限制和剥夺；(2)私法领域实行意思自治（私法自治），国家原则上不干预当事人的意思自由，只在发生纠纷当事人不能通过协商解决时，才由司法机关出面解决。（3）法律体现人民的意志，国家应是行驶人民授予的权力和担负人民所赋予的职能。经济生活应由市场主体的自由意志和市场经济客观规律发挥作用，国家只能进行有限的干预。因此，公法的目的在于保障社会主体的财产权益和人身权益，使社会主体获得正常生活、生产与交往的条件，私法应该优于公法。私法优位主义是法治国家的必然要求，是符合历史的发展的。至于在私法中注入公法义务的现象，如将公共利益的保护纳入民事权利行使的限度内，即所谓“私法上的公法化”，只是在着重私法发挥功能的基础上，促进公私法有机配合以形成现代高度科学化的法治国家的制度，而决不是主张什么公法优位主义。2（二）民法是私法民法是私法，这是毋庸质疑的。因为民法调整的是私人之间的社会生活关系，并以平等和等价有偿为原则。换言之，民法调整的社会关系属于市民社会中的关系，具有非权力性；而其调整方法也为对等补偿性，有别于公法的惩戒性和威慑性。我国民法通则第二条也肯定了我国民法的私法性质，指出民法调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，这正是市民社会中所产生的具体生活关系的正确表述。长期以来，在我国的社会生活中存在着太多的政治成分，从而使国家的政治生活与公民的市民生活混为一谈。事实上，对一个公民来说，政治生活固然不可避免，但社会生活包括衣食住行更是每时每刻都不可忽视的。尤其是在商品经济的前提下，对一个市民来说，生活的常态是私人的，而不是政治化的。强调公私法划分，进而确认民法的私法性质，不仅是人类社会文明进步的重大成果，也是现代法律的基本原则。确认民法的私法性质，在理论上有利于确认公民的民事权利不受侵犯，在实践中有利于确定法律关系的性质及诉讼时的法院管辖及救济程序。中国是一个有两千多年封建历史的国家，人们的权利意识和平等观念还十分淡薄，侵害个人权利的现象在现实生活中屡屡发生。为了使人们懂得如何享有和捍卫权利，进而平等对待他人，建立社会主义法治，确认民法的私法性质是非常必要的。（三）民法与其他私法和公法中相关法律部门的关系，民法与其他私法的区别由于各国私法体制的不同，各国民法所调整的民事关系的范围也不同，表现在各国对民法是否调整劳动关系、婚姻家庭关系的态度不同。同时，各国对商品经济的法律调整也有民商合一与民商分立的区别。理论上，私法更是划分为民法、商法、劳动法、婚姻家庭法等几个法律部门。（1）民法与商法的区别民法与商法在立法体例上有民商合一与民商分立之说。有些国家分别颁布民法典和商法典，而有些国家则采取民商合一的方法，即仅有一部民法典，并在其中同时规定民法和商法的内容。我国是采民商合一体例的国家，而德国、法国和日本等国家则采取民商分立的体例。这两种不同情况的存在主要是历史的原因造成的，即在西方，民法先于商法孕育，商人法自中世纪以后逐渐形成一个相对独立的范畴，从而在立法上有不同的要求，并在十九世纪各国形成了商法典。但是，自十九世纪末以来，商人与商行为的概念已经淡化，民事规则普遍地适用于一切民事和商事关系，许多国家如瑞士和意大利等均采用民商合一的体例。1就民法和商法的调整范围来说，其区别有：民法调整一切平等主体之间所有的财产关系和人身关系，而商法则只调整至少有一方为商事主体的商事关系；民法调整的财产关系包括非营利性的等价有偿的财产关系，而商法则只调整营利性的商事财产关系。总的说来，商法所调整的是平等主体之间的商事关系，是民法的特别法。（2）民法与劳动法的区别劳动法是调整劳动关系的法律规范的总称。作为劳动法调整对象的基础关系的劳动合同关系与民法中的合同法有着极密切的联系。但是，由于劳动关系中形式上的平等与实际上的不平等之间的矛盾突出，导致劳动合同一方面强调劳动纪律，另一方面又在劳动时间、劳动工资等方面贯彻保护弱小一方劳动者利益的基本原则，从而使劳动合同关系有别于民法上的一般合同关系。（3）民法与婚姻家庭法的区别婚姻家庭法调整的是发生在亲属之间的人身和财产关系，有的国家将其称为民法亲属编，而民法所调整的则是发生在社会一般人之间的人身和财产关系，前者是后者的特别法。民法的价值取向在于发展商品经济，而婚姻家庭法的主要价值取向在于维系家庭的安定。婚姻家庭法属于民法中的身份法，其目的和应用在于维护和保障亲属间的平等地位，并起到保护妇女、儿童、老人等弱者的权益的作用。2， 民法与公法中相关法律部门的区别（1）民法与经济法的区别经济法是国家实施经济干预而形成的一个新兴的法律部门。民法与经济法都调整经济关系（财产关系），但民法调整的是平等主体之间横向的经济关系，具有平等、自愿、等价有偿的特征；而经济法调整的是纵向的财产或经济管理关系，发生在国家与企业或个体生产者之间，具有管理与被管理、监督与被监督、指令与服从的行政隶属性特征。（2）民法与行政法的区别行政法是国家实施国家行政管理的法律规范的总称，它虽然也调整一部分财产关系，但这类财产关系中的当事人一方是国家行政管理机关，另一方是被管理者，当事人之间的法律地位是不平等的，属于一种命令与服从的行政隶属关系。同时，这类财产关系的发生无需征得被管理、被监督一方的同意，通常是无偿的，不具有商品交换的性质。因此，民法与行政法截然不同。二、民法为权利法民法的私法性质决定了民法必然是权利法，即以确认和维护公民的民事权利为己任。作为私法的民法调整的是以平等为特征的市民生活关系，其立法目的即在于通过对私权的维护调动市民（自然人、法人和非法人组织）从事生产经营活动和生活性民事活动的积极性和主动性，从而促进国民经济的发展和市民社会的繁荣。在规范体系上，民法分为总则和分则两部分。其中，总则以权利的产生为中心，规定了民事权利的主体（自然人和法人）、民事权利发生、变更、消灭的根据（民事法律事实，主要是民事法律行为和代理）、法院保护民事权利的期限（诉讼时效）；分则以各种具体的权利为基本点，规定了物权、知识产权、债权、继承权、人身权等各种具体的民事权利。在权利与义务的关系问题上，现代民法以权利为本位，即使民事义务为民事权利服务。因此，民法是权利法，对唤起民众权利意识，懂得自己享有那些权利和如何维护自己的权利，具有重大意义。三、民法是市场经济的基本法民法的这一特征仍然是由民法是私法这一性质决定的。建立在现代市场经济条件下的市民社会是由平等、自由的自然人和法人构成的社会，民法本身即强调意思自治、平等、公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则，其目的就在于维护公民的私人权利不受非法侵犯。而从民法的实体内容来看，民法调整的主要对象和核心部分是在平等主体之间的商品经济关系和其他社会生活关系，其中的民事主体制度、物权制度、债权制度、知识产权制度等，都是为市场经济条件下的市民社会服务的基本法律制度，它们对维护市场经济有序、安全地进行起着不可替代的作用。总之，市场经济是法治经济，民法适应了市场经济的法律需求，是市场经济的基本法。第三节 民法的形态民法根据其渊源可以体现为以下的形态：一、形式民法与实质民法形式民法，指以“民法”命名的成文法典，如法国民法典、德国民法典、中华人民共和国民法通则等。实质民法，是指不以“民法”命名，但亦调整民事社会生活关系的各种法律规范的总和，它不仅包括成文的民法或民法典，还包括其他一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。实质民法出现在前，形式民法出现在后。形式民法又称狭义民法，实质民法又可称广义民法。二、普通民法与特别民法普通民法是指以民法典形式集中表现出来的民法规范。由于民法典对于人、地域、事项等不作限制，适用于一般的民事社会关系，因此属于普通法。特别民法则指对人、地域、事项等作某种特别限制性规定的民事法律。如各种民事单行法，相对于作为普通法的民法典而言，属于特别法。另一方面，从民法与商法的关系而言，民法为普通法，商法为民事特别法。民事普通法通常表现为民法典的形式，但又不尽然。比如，意大利民法典就是民商合一的法典，它所调整的范围包括物质资料占有关系、智慧财产专有关系、商品交换关系、劳动关系、继承关系、婚姻家庭关系等各种民商事社会生活关系。民事特别法则经常表现为各种单行的民法性质的法律，如商法典、婚姻家庭法、劳动法、著作权法、专利法、商标法等，同时也包括其他形态的实质民法。我国民法通则是我国的民事基本法，也是普通法，而公司法、票据法、专利法、商标法、著作权法等均属于民事特别法。此外，包含在其他法律中的民事性质的法律法规也属于民事特别法。区分普通民法与特别民法的意义在于贯彻执行特别法优先于普通法的原则。即，法官在裁判案件时，必须优先适用民事特别法，在无特别法规定时，才可以适用普通法的规定。三、习惯民法与成文民法民法发展的过程是先有习惯民法，后有成文民法。恩格斯曾经精辟地揭示了民法产生和发展的过程：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用同一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”1最早的习惯法已无从考察，但最早的成文民法的历史则至少可以上溯到距今4000多年前的汉穆拉比法典，其后有罗马的十二表法，在罗马即将衰亡时出现了罗马民法的法典，即罗马法大全。在人类文明高度发达的今天，民法大多表现为成文法，只是在一些文明发展较迟的民族和地区才可能发现习惯民法的存在。我国是一个民法发展较为迟缓的国家，尤其是在成文民法方面。但是，民事习惯还是很早就出现了的，如伏羲氏嫁娶时赠送俪皮为聘礼即为我国最早的民事习惯。2习惯民法与成文民法的区别不仅在于形式，也在于内容。习惯民法较为零散，靠言传身教，规则性不强，并随着人、时间和地点的变化而有所不同。成文民法因其有文字表述，内容相当确定，不受时间、地点和人的影响，有较强的规则性，并可以发展成为复杂的规则体系，如现代民法中的物权法体系、债法体系等等。四、近代民法与现代民法近代民法与现代民法之分是根据成文民法的历史发展和民法原则的演变而形成的。（一）、近代民法近代民法自1804年的法国民法典始，其间历经法国民法典在世界各国的继受、1898年的日本民法典和1900年的德国民法典的制订，以及中国清朝末年的民法草案的制订。它们所确定的近代民法的模式集中表现在：1、抽象的人格。即一切市民社会中的人，不分国籍、年龄、性别、职业等均具有平等的民事权利能力，而作为商品交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上均被抽象为“人”这一法人格，彼此之间没有身份地位上的区别；2、所有制私有。所有制私有是资本主义社会赖以建立的根据，也是近代民法的中心思想。围绕这一中心，近代民法确立了以私人所有权为核心的物权法制度，禁止任何人非法干涉所有权人行使权利；3、私法自治。根据这一原则，任何人可完全依自己的自由意思创设私法上的关系，不受他人的非法干涉。它与自由平等的人格一起构成近代私法的根本原则，至于契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由等，都是私法自治的下位原则；4、自己责任。即在侵权法上，当行为使他人遭受损害时，只有行为人在故意和有过失时，才承担民事责任。这些原则作为时代和社会需求的产物，共同构成了近代民法的特征。（二）、现代民法自资本主义进入垄断阶段以后，尤其是二战以来，社会生活发生了相当大的变化，因而对法律也有了不同的要求。在这种情况下，各国纷纷对近代民法进行修订，从而形成了民法的现代模式，这集中表现在：1、具体人格的形成。由于抽象的人格对一切人作抽象的对待，往往导致经济上的强者对经济弱者支配，反过来动摇了民法的根基。因此现代社会发展的结果是从抽象的法人格中分化出若干具体的法人格。如在劳动法上形成了劳动者的具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。同时，为了加强对消费者的保护，消费者也成为独特的法人格类型；2、对所有制私有的社会制约。在现代社会，国家基于公共利益的需要，往往对土地所有权作出公法上的规制，从而达到禁止权利滥用的目的；3、对竞争进行规制。私法自治带来的自由竞争，虽然使社会充满活力，但也带来社会的许多弊端，有必要对交易进行公法上规制，从而使私法自治受到必要的限制，从形式正义走向实质正义；4、侵权责任社会化。由于现代社会中的公害事故、交通事故以及产品责任事故等的大量出现，为了以更有力的方法来保护受害者，逐渐产生了过失推定、危险责任、无过失责任，以及与民事责任无关的社会保障性质的受害人补偿制度，如责任保险，从而使侵权责任社会化。应该强调的是，民法的现代模式只是对近代模式的发展，在有些国家，这两种模式在立法中发生了共生的情况。如我国在制订民法典时就必须考虑到对近代民法和现代民法的正确取舍，从而使我国公民的民事权利得到适当、全面的保障。五、大陆法系民法与英美法系民法大陆法系在历史上由罗马法演变而来，故又称罗马法系，它支配了整个欧洲大陆，甚至影响了亚洲、非洲和拉丁美洲各国。大陆法系民法在形式上的特征在于法典化，即制定成文的民法典。代表性的民法典制订于十九世纪，包括法国民法典、德国民法典和日本民法典。其中，法国民法典在其制订后的一百年间为欧洲各国所广泛接受，无人能出其右。1英美法系又称普通法系，它由英国普通法发展而来。英国在十一世纪以后即以不成文的法律即普通法或习惯法为主，体现为各种不同类型的判例。资产阶级革命后，英国对历史上形成的判例法制度予以保留，并借助罗马法发展旧的制度。随着英国的殖民活动，此种判例法陆续被传播到北美洲、非洲、大洋洲和亚洲的许多国家和地区，包括美国、加拿大、澳大利亚、新加坡、香港等。英美法系国家对民法概念采取弱化的态度，除个别地方因历史地沿袭法国法制订了民法典之外，一般没有采取民法典的形式，而由判例法规则和一些制定法构成契约法、财产法、家庭法和侵权行为法等民事法律分支。大陆法系民法和英美法系民法是历史和文化共同的产物，它们各具特色，但自二十世纪以来，两大法系亦在某些领域和程度上出现了互相渗透和接近的趋势，即英美法中的成文法数量增加，而大陆法亦愈来愈重视判例的作用。我国在清末民初制订民法时承袭了大陆法、主要是德国法的民法体系，在立法上讲究成文化，在法律制度上讲究系统化。第四节 民法典一、民法典的意义在民法的历史发展中，民法典的出现是从古代民法向近代民法转变的标志。尤其是在大陆法系，民法典更是民法的具体表现形式，也是民法近代化的重要转折点。从各国制订民法典的过程来看，民法典的制订并非是为了单纯地实现民法体系的完整性和民法结构的整合性，它实际上肩负着更加宏保大的历史和政治使命。在法国，1804年民法典的制定，旨在重建法国大革命推翻旧政权之后的法律秩序，以贯彻自由、平等、天赋人权等理念；德国1900年民法典的制定，旨在实现一个民族、一个国家、一个法律的目标；日本1898年民法典的制定，目的在于推行维新变法以及废除领事裁判权；我国民国政府在清末制定民法草案，其目的亦在于变法图强。1至于我国自上世纪末开始酝酿的民法典，其目的在于实现民主政治，保障人民自由和权利的实现，防止官僚机器对个人权利和自由的随意侵入，维护公平和合理的市场竞争秩序。因此，总体来说，民法典是民法历史发展过程中必然出现的产物，也是社会发展的要求，是市民社会行为规范的集大成者。二、我国民法典的制订我国是从清末开始酝酿制订民法的，当时的成果是大清民律草案。遗憾的是，当时该法典并未付诸实施。不久，清朝覆灭，中华民国建立，并着手在法律移植的基础上制定六法。最终的立法成就中华民国民法承袭德国的民法，于1929-1931年间陆续颁布生效。2这一法典的颁布使中国正式加入了民法法系，并在法律移植的道路上迈出了第一步。此后，在新中国废除了六法全书之后，中国的立法转而承袭前苏联，而几次起草民法也都是以苏联民法为蓝本。到了九十年代，中国的民事立法蔚为大观，并且重新开始承袭以德国民法为代表的民法法系，兼采英美法及某些国际公约的例制。3至此，中国的民事立法在继受渊源上呈现出多元化的特征，但仍然以民法典为最终的系统表现形式。自上世纪末开始，我国在改革开放的政策和已有民事立法的基础之上开始酝酿制订新中国的第一部民法典。这一重大决定在我国民法史上具有重大的意义。具体说来，我国民法典的制定，其重大意义表现在：第一，民法典的制定可以确保人民的民主和自由权利的实现，确保政治国家不随意侵犯人民的权利。民法的基础在于市民社会，而市民社会有别于政治社会。市民社会日渐发展壮大，则官僚政治社会的影响会逐渐减少，真正的民主政治制度才能得到实现。可见，民法典的制定是民主政治得以实现的保障。第二，民法典的制定为人权的保障提供法制基础。所谓人权实际上是指作为自然人所享有的最基本的生存和发展的权利。人的生存和发展离不开财产的享有和人格的独立，前者为人所享有的物质财富，后者则为人所享有的精神财富。因此，财产权和人格权是人权的两个重要内容，其他意义上的人权均是基于这两种权利而产生。民法正是财产权和人格权的制度表现，它的作用即在于使人的基本民事权利免受他人的非法侵犯和剥夺。可见，民法典的制定为人权的保护提供了基础。第三，民法典的制定为社会的持久发展和恒久繁荣提供动力。在现代社会，经济的发展和文明的昌盛同民法的关系十分密切。民法的物权法确保人们对财富占有的愿望得以实现，使人对财富的进取心得到恒久的维持；民法的法人制度使人们获取财富的方法在时间和空间方面以及在广度和深度方面得到扩展，使人对财富的占有以加速度的方式得到实现；民法的债法所践行的契约自由确保了人们的交易自由，而过错责任原则则确保了人们的民事权利不受非法侵害。第四，民法典的制定可以为市场经济提供统一的行为规则。市场经济就是法制经济，民法是其中的核心部分。我国在历史发展中长期受农业经济和地方政治影响，形成了城乡差别和地方差别。而在现代社会，人口的流动性增强，经济活动频繁，因而，提供统一的市场经济法制就可以使人们对自己的利益获得有准确的预期，并使人们在自由竞争的基础上进行平等互利、等价有偿的经济活动。民法所倡导的等价有偿原则、公平原则和诚信原则等为此提供了有力的保障，而其中的各种制度更是使人们的各种民事行为有法可依。三、民商合一或民商分立纵观大陆法系各国民法典，或采民商合一，或采民商分立，其中的取舍，无非基于历史的影响及各国民法理论对民法与商法关系的认识。在有的国家，如意大利，民法典的范畴非常广泛，即属民商合一例制。该法在民法的罗马法体系上增加了公司等商业企业的主体性规定，并在债法当中对具体人格如劳动者加以突出规定，从而产生了劳动契约乃至于集体契约的条款，这些规定都是深受世界瞩目的。而在有的国家，如德国、日本，民法典与商法典由于历史的原因是分立的，民法建立在严格的罗马法体系上，商法则以商人和商行为为中心。这样的状况似乎有些令人费解，因为商法的概念是建立在商人法基础上的，而中世纪商人组织和商人经济却是首先在意大利城市国家兴起。然而，考虑到意大利民法典是在本世纪三十年代制订，而德、日民法典均在上一世纪制订，这个问题就迎刃而解了。实际上，民商合一是现代民事立法的趋势，而民商分立则是历史上的一种传统。那么，我国在制订民法典时究竟应当采取民商分立还是民商合一例制呢？对这一问题，学者争论激烈，但不外乎两种主张，即我国应当坚持民商合一或者民商分立。坚持民商合一的学者认为，在我国，民法典的内容应当包括商法的内容，在民法典之外不应制定单独的商法典；坚持民商分立的学者认为，在我国，在民法典之外还应制定独立的商法典，因为民法典不同于商法典，两者规范的对象不同，两者反映社会生活的程度和速度不同，两者的稳定程度不同，因此，在民法典之外，我国还须制定单独的商法典。反对民商分立的学者之所以以主张民商合一，其重要理由之一是认为民商分立使商人阶层成为社会生活中的特殊阶层，而践行民商合一则使此种阶层的特殊地位“平民化”1。主张民商分立的学者则认为，制定独立的商法典，是为了保护商人免受各种不当行为的干预，保护他们从事商事活动的积极性，并因此而达到实现经济繁荣和社会进步的目的。反对民商分立的学者认为，民商合一可以实现法律的现代化和国际性。而主张民商分立的学者则认为，民法与商法相比具有自身的重要特点，这就是，民法具有极大的稳定性，而商法具有恒久的变动性。由于社会政治、经济和文化的变化，各个国家的商法经常处于变动之中，而民法则很少处于此种变动之中。虽然民商法都应当反映社会生活的目前需要，但是民法与商法反映社会目前需要的方式并不相同。民法的规定虽然落后于社会当前需要，但民法对此种需要的满足并非是废除、修改自己的条款，而是通过司法的个案审判，对民法的条款作出扩张解释，使之与社会的当前需要保持一致。商法则不同。当商法之规定落后于社会的当前需要时，商法对此需要的满足不是通过司法的方式而是通过立法的方式，由立法机关直接废除或修改将那些不符合商人要求的条款，如商事登记条款。商法之所以具有变动性，其最根本的原因在于商人行为的变动性。商人所为的商行为并非像民事行为那样一成不变，随着商人经济活动的广泛进行，商人从商的手段和方式亦不同，商法作为以商人为中心的法律需及时体现商人的此种要求，将它们上升到法律的高度。实行民商合一会使民法典处于经常的修改和变动之中，影响到民法的稳定性；而实行民商分立既可保持民法典的稳定性，亦可保持商法典的变动性。商法的变动性决定了商法典的独立性地位。反对民商分立的学者认为，因为各国商法典的内容极不一致，没有一个统一的标准，因而无法在商传统本来就较为薄弱的中国制定一部可以得到广泛肯定和便于适用的商法典。的确，一些大陆法系国家虽然制定了商法典，但它们关于该种商法典的内容并无统一的规定。如日本商法典分为总则、公司、商行为、票据及海商等，而德国商法典则无票据，法国则将破产法及商事法院组织法规定在商法典中。实际上，由于现代公民的活动范围十分广泛，以前仅有商人涉足的领域如证券、保险等，现在已经是公民日常生活中的常事。因此，各国新制订或修订的民法典都规定了较多的商事规则，从而使民法出现了商法化的趋势。综上所述，出于不同的角度和考虑，主张民商合一和民商分立的学者均提出了不少论据。但是，鉴于我国传统中重农抑商，工业发展较迟，商品经济并不发达，而现代商品经济又是仅在二十几年前才开始得到发展，因此，商人和商行为的概念在我国并未得到充分的孕育。在这样的情况下制订商法典无疑是不适当的。另外，即便是现在制订商法典，最大的可能也仅仅是将现有的公司法、合伙企业法、独资企业法、保险法、票据法、证券法等整编在一起，并冠之以商法总则。这样的一部汇编式的商法典除了具备形式上的意义，并不能对整个的法律体系产生实质的影响。因此，在目前，制订一部系统而完备的民商合一的民法典是较为可取的。三、民法典的制定思路我国应当制定一部既符合中国社会主义市场经济要求、又符合当代社会发展潮流的进步的、科学的、完善的民法典是学者的共识。但是，对如何实现此种共识，并具体到按照何种思路和体系制订民法典，学者意见纷纭。总的来看大致有三种意见，其一为“松散式、邦联式”的，其二为理想主义的，其三为现实主义的。1（一）松散式、邦联式所谓松散式、邦联式的民法典，是指将我国现有的民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法以及正在制订的物权法整编在一起，即构成我国民法典。各部分相互独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。此种民法典的特点在于逻辑性和体系性的欠缺，相当于一部法律汇编。（二）理想主义思路所谓理想主义的民法典，实际上就是罗马法式的民法典或者说是法国式的民法典。它将民法典分为人法和财产法两编，其中前一编再细分为自然人、亲属、法人、继承等四分编，后一编再细分为物权法、债法总则、合同法以及知识产权法等四分编。此种民法典的最重要的特点是它突出强调了人在民法典中的地位，认为与财产（物）相比较，人的尊严和人格才是最重要的。此种民法典的另一个特点在于它以法国民法典的结构为基础，因为法国法实际上就是采取此种体制，即第一编人，第二编财产，第三编取得财产的各种方法。（三）现实主义的民法典所谓现实主义的民法典是指从中国的实际出发，延续我国在民法立法史上承袭德国民法的传统，以德国式的五编制和民法通则作为基础，适应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪各国新制定的民法典而制订我国的民法典。此种理论在坚持民商合一原则的基础上，认为我国民法典应当以德国五编制作为基础，在此基础上作适当变化。德国五编制是：第一编总则，第二编债权，第三编物权，第四编亲属，第五编继承。而采现实主义民法典的学者认为，我国民法典宜采七编制，即第一编总则，第二编物权，第三编债权总则，第四编合同，第五编侵权行为，第六编亲属，第七编继承。第二章 民法的基本原则第一节 民法基本原则的意义一、 什么是民法的基本原则民法的基本原则是指贯穿民法的立法、司法、守法的根本思想，是贯穿民法各个部门和制度的总的指导原则。与民法的具体规范相比较，民法的基本原则具有以下特征：（一）、民法基本原则是抽象的民法规范。首先应明确民法基本原则也是一种民法规范，即在民事活动中，民事主体的行为模式和内容必须符合民法基本原则的要求，而司法实践中也必须在民法基本原则的基础上结合具体的民事制度审理民事纠纷。其次，民法基本原则不同于具体的民法规范，它是一种抽象的、一般性的民法规范，其内容十分简洁和概括，在有具体规范的情况下并不直接适用到具体的审判实践中；而具体的民法规范则规定了各种具体的民事权利和民事义务，以及相应的具体的法律后果。换言之，民法规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定，1它有法律规范完整的、形式上的逻辑结构；而民法基本原则在形式上并没有具体民法规范的逻辑结构，是凭其自身的内在内容引导、规定了民事主体的行为、模式和法律后果，把民法的精神实质内化到具体的民法规范中去。实际上，每一具体的民法规范都体现了民法基本原则的价值取向。（二）、民法基本原则是内涵最为丰富且极富伸缩性的民法规范。民法规范的内容是明确的、具体的，通过对这些具体民法规范的了解，民事主体可以明确哪些特定的民事行为是合法的、受到法律鼓励的，哪些民事行为是非法的、甚至遭到禁止的，并且可预见相应民事行为的法律后果。而民法基本原则的内容是极为丰富的，普遍适用于各种民事行为，法官在审理民事案件时可以根据这些基本原则对民法规范进行价值补充。2同时，民法基本原则的内容和含义还随着历史环境的变化而变化，同一原则在不同的历史时期可能有不同的含义，因为历史环境不同，对人的行为的基本要求也有所不同。在资本主义时期，资产阶级为维护自身利益，力倡意思自治原则，所有权绝对；而当历史发展到垄断资本主义，为平衡个人利益与团体利益之间的冲突，对合同自由则加以限制，对所有权的行使也进行了限制，并出现了禁止权利滥用原则。（三）民法基本原则是贯穿民法始终并具有普遍效力的民法规范。所谓贯穿民法始终，是指民法基本原则作为民法的指导思想和根本规则贯穿于民事立法、司法、守法的全过程，也贯穿了民法各部门；而具体的民法规范的价值则主要体现在具体的民事法律关系中，一种规范适用于一种民事法律关系，仅能在有法律规定的情况下进行类推适用。因此，民法基本原则是具有最高位阶的民法规范，而具体民法规范是下位的。二、 民法基本原则的功能民法基本原则由于自身的性质和特征而具有以下几个方面的功能：（一）、民法基本原则是民事立法的指导方针民法基本原则是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，是民法区别于其他法律部门的最根本的特征。因此，它是民事立法的基本准则，作为民事立法指导方针，对各项具体民法制度和民法规范的制定起统率和指导作用。（二）、民法基本原则是民事主体进行民事活动的基本行为准则民法基本原则是民事立法的指导方针和价值取向，因而整个民法的具体法律规范都体现了民法基本原则的精神内涵。当民事主体在依法进行民事活动时，也就间接地遵守了民法基本原则，并且，在现行法缺乏相应的具体规范时，民事主体应直接按照民法基本原则的要求行事，民事主体的行为违反民法基本原则的，无效。1（三）、民法基本原则是法官解释民事法律规范的基本依据民事社会关系的内容是丰富而又多变的，而具体的民法规范则较为稳定，这就出现了民法规范调整对象的超前发展与民法规范立法的相对滞后的矛盾或者错位，因此，法官在运用具体民法规范审理民事案件时就离不开基本原则的运用，即，应以基本原则作为法律解释的准则，以确保民法秩序和价值的统一性，否则，法律的客观目的不能达成。2同时，当同一民法规范适用于具体民事案件，出现两种或两种以上解释时，法官应采用其中符合民法基本原则的含义。也就是说，无论采用何种解释方法来解释民法规范，其解释结果均不能违反民法的基本原则。3（四）、民法基本原则是补充法律漏洞、发展民法学说的基础法律是一定社会经济基础的反映。这势必导致立法的滞后性，但是，法律又不能对现实的社会关系无动于衷，于是，就产生了运用某种方法补充法律漏洞的需要。民法基本原则就能够起到弥补民事立法漏洞的功能。在现行民事立法缺乏相应的具体规范时，法官除依据民法基本原则解释法律之外，还可以直接适用某些民法基本原则裁判案件。 梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1995年版，第307-308页。同时，学者对民法进行研究和解释，也应以民法基本原则作为基础，不得违背民法基本原则。第二节 我国民法的基本原则在我国的民事立法中，民法基本原则体现在民法通则第2条至第7条，具体表现为以下几项基本原则，即合同自由与当事人意思自治、平等原则、公平原则、诚实信用原则、禁止