国际私法考点总结.doc

国际私法学考点总结题型：一、单选 20*1=20二、多选 10*2=20三、判断 12*1=12四、名解 5*2=10五、简答 8*1=8六、论述 15*1=15七、案例 15*1=15第一章 概述一、涉及国外的因素：1、主体是外国自然人、外国法人或无国籍人；2、客体具有涉外因素，即客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为；3、内容即权利、义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。二、国际民商事法律关系的调整方法国际民商事法律关系的调整方法直接调整方法国际统一实体法规范国内直接适用的法律间接调整方法指引-内国民商法-当事人实体权利义务指引-外国民商法三、法律冲突的概念：法律冲突是（conflict of laws）指涉及两个或两个以上不同法域的民商事法律对某一民商事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民商事关系，从而造成的该民商事关系在法律适用上的抵触现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民商法规范，会得出不同的判决结果的现象。四、国际民商事法律冲突的产生原因1、在现实生活中大量出现含有涉外因素的民商事关系；2、所涉各民商法上的规定不同；3、司法权的独立；4、在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。五、国际私法的范围：1、国外学者的不同主张：管辖 准据法（法律适用） 外国法院判决的承认与执行2、我国学者的不同主张：国际私法的范围是否包括国际统一实体规范 国际私法的范围是否包括国内法中的专用实体规范六、国际司法的定义和基本原则1、定义：国际私法是调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。2、基本原则：主权原则、平等互利原则、法律协调与合作原则、保护弱方合法权益的原则。七、国际私法的历史：学说名称适用原因分析基础代表人物代表作法则区别说法律规则性质要求法律规则巴托鲁斯杜摩兰巴黎习惯法评述达让莱特国际礼让说为了对外国主权者表示礼让礼让胡伯论罗马法与现行法法律关系本座说法律关系本身性质要求法律关系萨维尼现代罗马法体系国际原则国际是国际发的基础国籍孟西尼国籍乃国际法的基础既得权说尊重当事人已经取得的权利既得权戴西冲突法论本地法说外国法内容与本地发相同或类似两地法律内容库克冲突法的逻辑学与法律基础政府利益分析说该外国对使用其法律具有较大的利益要求政府利益柯里最密切联系理论该外国法对案件具有最密切的联系联系因素里斯冲突法重述（第二次）国际交往互利说有利于促进国际交往互相利益黄进第三章 冲突规范一、冲突规范的概念和特点1、概念：冲突规范（conflict rules）是由国内或国际条约规定的，在处理涉外民2、特点：冲突规范不同于一般实体法规范：冲突规范是法律选择规范，并不涉及当事人的权利与义务冲突规范不同于一般程序法规范：它主要是规定法官应如何选择和适用法律冲突规范是一种间接规范：对某一实体法只起指引作用冲突规范具有不同于一般法律规范的结构二、冲突规范的结构和类型（一）、结构：范围、系属（包括连结点和准据法）（二）、类型：1、单边冲突规范：明确规定只适用内国法或只适用外国法 2、双边冲突规范：根据具体案情适用内国法或外国法，只有一个连结点 3、重叠使用：两个或两个以上连结点，必须同时适用该两个或两个以上连结点所指引国家的法律的冲突规范 4、选择适用（包括无条件的选择适用和有条件的选择适用）：两个或两个以上连结点三、正确认识冲突规范在国际私法中的作用四、常用的系属公式：（一）属人法：国籍国法，解决身份、能力、继承、亲属等问题（二）物之所在地法：解决物权，特别是不动产所在地方（三）行为地法：解决法律行为的形式问题（1）合同缔结地法 （2）合同履行地方 （3）婚姻举行地法 （4）侵权行为地法（四）法院地法：主要解决程序、识别等问题（五）旗国法：船舶、航空器等运输工具（六）当事人自主选择的法律：合同五、连结点：连结点的概念与法律意义六、连结点的分类（一）客观连结点和主观连结点：1、客观连结点：住所、居所、国籍、营业地、法院地、物之所在地2、主观所在地：主要指当事人之间的合意（二）静态连结点和动态连结点1、静态连结点：婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地2、动态连结点：国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心地（三）单纯事实和法律概念第五章 准据法的选择和适用一、准据法的含义准据法是指经冲突规范指引用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法律。二、准据法的特征（与程序法规范和实体法规范相比较而得）（一）准据法必须是经过冲突规范所指定的法律（二）准据法是能偶具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法（三）准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定的准据法确定中的特殊问题：1、先决问题 2、多法域准据国的确定（区际冲突）3、新旧法交替（时际冲突）问题 4、人际冲突三、准据法的选择方法法律选择方法的类型：1、以法律的性质 2、以法律关系的性质 3、依最密切联系原则4、依政府利益分析 5、依结果选择方法 6、依分割方法 7、依有利于判决在国外的承认和执行 8、依当事人的意思自治四、先决问题：由德国法学家梅尔基奥尔和温格勒尔在1932年和1934年提出来的。五、先决问题的构成要件（一）、主要问题依法院地国的冲突规则适用外国法作准据法（二）、该问题含有涉外因素，对主要问题来说，其本身具有相对的独立性：1、独立的涉外民事关系；2、独立适用的冲突规范呢；3、限于主要问题产生，制约着主要问题的解决；4、不必然重属于主要问题。（三）、依法院地国适用于先决问题的冲突规范和依解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范，会选择出不同国家机关的法律作该先决问题的准据法，且结论完全相反，导致主要问题的判决结果截然不同。六、我国规定多法域国家的区级冲突：最密切联系区域的法律（详见中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）七、人及法律冲突中的准据法八、时际法律冲突中的准据法第六章 合同的法律适用一、国际合同法律适用中的分割论与整体论二、国际合同法律适用中的主观论（意思自治原则）与客观论（最密切联系原则）三、合同准据法的含义合同准据法（proper law）即合同自体法通常被用来泛指“决定合同各种最重要、最具实质意义的问题的法律。合同准据法是指与交易有最密切和最真实联系的法律。四、合同准据法的三个历史发展阶段（一）、依缔约地法为主的单纯依空间连结因素确定合同准据法的阶段（二）依当事人的意思自治原则为主，强调以当事人的主观意思表示确定合同准据法的阶段（三）依proper law 为代表的灵活性冲突规范指定准据法的阶段五、意思自治原则是确定合同准据法的最基本原则：依据法院地法判断法律选择协议本身的准据法是否有效（一）当事人协议选择法律的要素1、当事人协议选择法律的时间2、当事人协议选择法律的方式3、当事人协议选择法律的范围4、当事人协议选择法律的效力（二）意思自治的限制：强行法、法律规避、公共秩序一般限制：公共秩序、善意、法律规避等特别限制：联系、特殊合同等意思自治原则在几种特殊合同法律适用中的限制：1、雇佣合同 2、消费合同 3、有关不动产的合同六、最密切联系原则与特征性履行说（详见最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定）第七章 侵权行为的法律适用第八章 物权的法律适用一、物之所在地法原则的产生识别时动产还是不动产，若有冲突的，由物之所在地的法院地法规定二、我国关于物权法律适用的规定：一般规定：（详见中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）第十章 婚姻家庭继承的法律适用一、涉外离婚的法律适用二。、涉外监护的法律适用三、涉外收养的法律适用四、涉外抚养的法律适用均详见中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十三章 法律适用过程的反思一、 识别的概念识别是指依据一定的法律概念对有关事实构成的性质作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。识别是确定援用哪一类冲突规则的前提，识别过程的两个方面即正确解释法律概念或法律范畴及依之判定有关事实的性质是密切相连的。二、 识别冲突产生的原因（一）、不同国家的法律中有不同的法律概念或独特的法律概念，从而导致冲突规则的不能适用或无法适用；（二）、不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而导致不同的冲突规范；（三）、不同国家的法律对同一规定的冲突规范具有不同的含义，从而导致不同准据法的适用；（四）、不同国家的法律往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门，从而导致不同冲突规则的适用。三、识别的依据（案例分析）（一）法院地法说（二）准据法说（三）分析法学与比较法说（四）个案识别说（五）中间途径说（六）功能定性说（七）两级识别说四、反致的概念与类型（一）反致的概念对于某一种涉外民商事法律关系，依法院地国的冲突规则指引来援用某一外国法做准据法时，认为应包括该外国的冲突法，而依该外国冲突法的指引却应该适用法院地国的法律作准据法，结果法院根据本国的法律判决案件，这种情况叫做反致。（二）、反致的类型1、直接反致（一级反致）2、转致3、间接反致4、外国法院说（双重反致或完全反致）五、反致的构成要件（一）、审理某一涉外民商事案件的法院认为，七本国冲突规范指引的某一外国法包括该国实体法和冲突法；(二)、相关国家的冲突规范彼此存在冲突，这是反致产生的法律要件；（三）、相关国家的冲突规范之间存在致送关系，这是反致产生的客观要件。六、关于反致制度的理论（一）、赞成论1、采用反致可保证外国法律的完整性2、采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用3、采用反致可在一定程度上达成判决一致4、采用反致可作为国际礼让之表示5、采用反致有时可得到更合理的判决结果从根本上讲，在可能的情况下，求得有利的实体法的适用，应是反致制度产生的根本原因。（二）、反对论1、采用反致会导致恶性循环2、采用反致会有损内国主权3、采用反致会增加法院与当事人的负担（我国不接受反致的最主要原因）4、采用反致会违背本国冲突法的宗旨（三）、我国的做法七、公共秩序（一）概念（二）作用：1、排除外国法的适用 2、肯定内国法适用（三）公共秩序的立法我国的立法：肯定选择与消极选择（详见中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）（四）公共秩序制度的运用：1、必须区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序2、援用公共秩序制度不应与他国主权相抵触3、国际私法中的公共秩序条款问题4、在排除本应适用的外国法后，是否可以一律代之以法院地法在下列情况下可援用公共秩序保留排除外国法的适用：1、 如果适用外国法违反我国宪法的基本精神和基本原则，有损于我国国家统一和民族团结2、 如果适用外国法有损于我国主权和安全3、 如果适用外国法违反有关部门法的基本准则4、 如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则。八、法律规避（一）法律规避的概念：指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的准据法，并获得适用对自己有利的法律的一种逃法行为。（二）法律规避的构成要件（一）、必须是当事人自己所为且已完成的规避行为（二）、当事人有目的的进行法律规避行为（三）、被规避的法律必须是依冲突规则本应适用的法律（四）、法律规避的手段一般是制造或改变连结点（必须是动态连结点）九、法律规避的方式：（一）、改变国籍或住所(二)、变更行为地（三）变更住所地（四）、变更宗教信仰十、法律规避的效力：1、规避内国法的行为无