试论缔约过失责任与违约责任的竟合.doc

I 论论文文题题目目： 试试论论违违约约责责任任与与侵侵权权责责任任的的竞竞合合 姓姓名名： 王王 鑫鑫 童童 专专业业： 法法 学学 指指导导老老师师 ： 刘刘 凤凤 霞霞 II 摘摘要要 侵权责任与违约责任在许多方面对当事人的影响不同。首先，归责原 则不同。其次，责任构成要件不同。再次，责任形式也不同，违约主要 为违约金，双方约定。而侵害以损害赔偿为主，且以实际发生的。第四 ， 承担责任的 主体。再次，责任范围的不同，违约以财产，侵权以财产人身精 神。 第五 ，证明责任方面和诉讼管辖方面。最后，诉讼管辖方面也不同。这 些不同，对权利人行使权利时很重要。责任竞合时，采取何种法律制度，简 述有三种：首先以法国为代表的禁止竞合制度。其次以德国为代表的允许竞 合和选择请求权制度。再次，以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。 本文通过对侵权责任和违约责任竞合所产生的各种学说和对此的处理以及我 国对竞合的处理进行了评述。 关关键键词词 ： 责任竞合 法条竞合说 请求权竞合说 请求权规范竞合说 III TheThe abstractabstract Right infringement responsibility and the violation responsibility the influence are different in many aspects to the litigant.First, turns over to the responsibility principle to be different.Next, the responsibility constitution important document is different.The responsibility form also is once more different, the violation mainly is the penalty, both sides agrees.But violates the damage compensate primarily, also by occurs actually.Fourth, undertakes the responsibility main body. Fifth, proof responsibility aspect and lawsuit jurisdiction aspect.Finally, the lawsuit jurisdiction aspect is also different.These different, exercises when the right to the obligee is very important.The responsibility competes fashionably, adopts what kind of legal regime, the summary has three kinds: First competes take France as representatives prohibition gathers the system.Next competes take Germany as representatives permission gathers and chooses the request power system. Once more, has the limit choice lawsuit system take England as representative.This article through competed each theory to the right infringement responsibility and the violation responsibility and regarding this processing as well as our country which gathered produces to processing which competed gathers has carried on the narration. KeyKey wordword: The responsibility competes gathers the law to compete gathers said The request power competes gathers said the request power standard competes gathers said IV 目目 录录 1违约责任与侵权责任竞合概述 1 1.1 违约责任与侵权责任竞合的概念 1 1.2 违约责任与侵权责任竞合产生的原因 1 2违约责任与侵权责任竞合的几种理论 3 2.1 关于违约责任与侵权责任竞合的三种学说 3 2.2 我国学者对违约责任和侵权责任竟合的研究论述 4 3外国违约责任与侵权责任竞合的法律制度 7 3.1 禁止竞合制度 7 3.2 允许竞合和选择请求权制度 7 3.3 有限制的选择诉讼制度 7 4我国违约责任与侵权责任竞合的法律制度 9 41 禁止竞合制度时 期10 4.2 允许竞合时 期.10 4.3 逐步完善时期10 5对违约责任与侵权责任竞合的一些思考 .11 5.1 对责任竞合是否加以限制 .11 5.2 竞合选择后，如何充分补偿受害人权益 .11 结论 12 致 谢 13 V 前前言言 违约责任与侵权责任是民事责任中最基本的两类民事责任，违约责任 又称违反合同的责任或合同责任，一般认为它是合同当事人不履行合同债 务（即当事人的义务）时依法产生的法律责任。违约责任与侵权责任的竞 合是指行为人实施的某一违法行为违反了合同规范和侵权规范，同时具备 违约责任与侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵权责任同时产生的一 种法律现象违约责任和侵权责任在早期的罗马法中就体现了他们的分离， 且在盖尤斯的 法学阶梯 所明确肯定。现代各国的立法实践中，根据 “盖尤斯分类法 ”也对此作出区别，使两种行为可导致不同法律责任的产生。 对于违约责任与侵权责任竞合的现象，各国有三种基本法律对策，即禁止 竞合；允许竞合及选择请求权制度和限制竞合。在我国，侵权责任和违约 责任竞合问题，经历了一个逐步演变的过程。由禁止竞合时期到允许竞合 时期再到逐步完善时期时的我国合同法 第122条在合同法中正式确 认责任竞合制度。 VI 1 1 违约责任与侵权责任竞合概述违约责任与侵权责任竞合概述 1.1 违约责任与侵权责任竞合的概念违约责任与侵权责任竞合的概念 违约 责任与 侵权 责任是民事责任中最基本的两类民事责任，违约责任 又称违反合同的责任或合同责任，一般认为它是合同当事人不履行合同债务 （即当事人的义务）时依法产生的法律责任。侵权责任则是不法加害人侵害 权利人法定民事权益而依法应承担的民事责任。 何谓竞合？从词义上说，竞者：争也；合者，符合，该当也。竞争就是 指争相符合，或同时该当之意。违约责任与侵权责任的竞合是指行为人实 施的某一违法行为违反了合同规范和侵权规范，同时具备违约责任与侵权责 任的构成要件，导致违约责任与侵权责任同时产生的一种法律现象。在 司法实践中，由于责任竞合现象大量存在，因此，要正确认定民事责任，充 分保障当事人的合法权益，必须根据竞合行为的性质与类型，从法律上确定 责任竞合的条件、类别与原则。 1.21.2 违约责任与侵权责任竞合产生的原因违约责任与侵权责任竞合产生的原因 违约责任和侵权责任在早期的罗马法中就体现了他们的分离，且在盖尤 斯的 法学阶梯 所明确肯定。现代各国的立法实践中，根据“盖尤斯 分类法 ”也对此作出区别 ，使两种行为可导致不同法律责任的产生。然而 现实生活中，民事关系的复杂性，民事违法行为的性质的多重性，使得对侵 权责任和违约责任的区别成为相对。同一违法行为常常符合合同法和侵权法 中不同的责任构成要求，具体的类型有四种，分述如下： 1.2.1 合同当事人的违法行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务，像 保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。 1.2.2 侵权性的违约和违约性的侵权。侵权性违约行为 ，即行为人 实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违法行为的构成要件。例如： 保管人无权处分保管物而将保管物出卖给第三人，则无权处分人使寄存人受 到损失的行为是侵权行为，同时又构成违反保管义务的违约行为。违约 性侵权行为 ，即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害， 符合侵权行为的构成要件。例如：买卖合同交付的标的物质量不合格（违约 行为）致他人人身或者财产损害（侵权行为）。 1.2.3 不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对人身损害的侵权 行为时，在加害人和受害人之间事先存在一种合同关系，这种合同关系的存 2 在使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为也可以作为违反当 事人事先规定的义务的违约行为对待。例如：医生因重大过失造成病人的伤 害和死亡既是一种侵权行为，也是一种违反了事先存在的服务合同的行 为。 1.2.4 一种违约行为虽只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人的 利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求提起诉讼，或将侵 权行为责任纳入合同责任的适用范围。例如我国民法通则 第 122 条 也允许因产品质量不合格造成的受害人向与其没 有合同关系的产品制造 人提起侵权之诉。 3 2违约责任与侵权责任竞合的违约责任与侵权责任竞合的几种理论几种理论 21 关于违约责任与侵权责任竞合关于违约责任与侵权责任竞合的三种学说的三种学说 2.1.1 法条竞合说 法条竞合说又称非竞合说，首先在刑法上确立，在19 世纪末期及 20 世纪初期，德国学者借鉴刑法的理论而创设了民法中的法条竞合理论。该 理论认为违约行为与侵权行为都为侵害他人权利的不法行为，两者在性质上 是相同的，如果一种违法行为违反了债务不履行和侵权行为的规定，则应当 将债务不履行作为侵权行为的特别形态来对待。因为侵权行为是违反了不得 侵害他人权利的一般义务，而债务不履行则是违反了根据合同产生的特殊义 务。因此，当同一事实具备侵权行为与违约行为的构成要件时按照特别法优 于普通法的原则，仅发生合同上的请求权，因此权利人只能享有合同上的请 求权，而不能享有侵权行为的请求权。 2.1.2 请求权竞合 说 此学说认为，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，应适 用各自的规范，由此产生了两个请求权，独立并存。在此基础上又分化为两 个基本理论： （1）请求权自由竞合说。该学说认为，侵权行为与债务不履行可以产 生两次独立的请求权，承认请求权可以让与。既然两个请求权独立并存，则 债权人对这两个请求权可以分别让与不同的人，或者自己保留一项请求权而 将另一项请求权让与他人。 （2）请求权相互影响说。基于一个具体事实而产生的侵权待业与债务 不履行的两项请求权，虽然可以独立存在，但又是相互影响和相互作用的。 最大的贡献是债权人可以选择行使请权但没有考虑到对当事人的平等保护问 题，无形中加大了对债务人的责任。 2.1.3 请求权规范 竞合说 此说又称请求权基础多数说，其认为，违约与侵权二者同以损害赔偿 为内容时，并非产生两个独立的请求权，而是仅产生一个统一的请求权，其 内容综合多种规范来决定。但该请求权的基础有两个：一是合同关系，二 是侵权关系。债权人可以依据对其有利的基础关系而行使权利，但法律 有特别规定时，应优先适用法律的特别规定。 4 2.22.2 我国学者对违约责任和侵权责任竟合的我国学者对违约责任和侵权责任竟合的研究论述研究论述 我国理论界对违约 责任与侵权责任竟合的研究主要是介绍国外的基本 理论。 2.2.1 有学者主张请求权 竞合， 如郑玉波、史尚宽赞同此说，并采 自由竞合之理论，略谓：“侵权之侵害，同时侵害其他权利，则不必问其 与契约上之义务履行有无关系，即可另构成侵权行为，盖此一现象并不包入 他一现象之内也；以侵权行为之责任，限于重大过失者，不当然抛弃或限制 侵权行为之责任，例如受寄人利用寄托物而毁损之者，该寄托契约虽限制唯 负重大过失责任，与寄托关系独立发生之侵权行为责任，不因而减轻。因契 约而阻却违法时，例如医师为患者施行手术而伤害其身体，不为不法，然因 过失误伤之，则仍构成侵权行为与契约违反。”梅仲协亦主张请求权竞合 说，但采互相竞合之理论。 2.2.2 另有学者主张法条 竞合说。 理由在于，首先，契约应被遵守， 这是法律上的一项重要原则。在发生责任竞合的案件中，既然契约当事人对 他们之间的责任有特别约定，就应当依据他们的约定处理，如果经由合同当 事人选择侵权之诉，一方面无异于使当事人一方违反双方的约定，另一方面 双方有关违反契约的规定，将成为一纸空文，有违法律规定的本质。 其次，侵权行为违反的是作为一般人应尽的注意义务，而违约行为违反 的则是相对人诚信履行合同义务。承担合同义务的债务人应当对义务的范围 及其责任有所预见，但对于合同关系以外的责任（即侵权责任）却不能预见。 因此，违反合同义务的责任有加以特别规定的必要，债务不履行的规定相对 于侵权行为的规定具有特别的性质。依特别法优于普通法的法理，应优先适 用违约责任。台湾学者郑玉波、王伯琦主张此说并有所修正。郑玉波认为当 事人可通过约定使两个请求权并存，王伯琦认为当事人可约定得主张侵权责 任。 2.2.3 还有学者主张请求权规范竞合说，台湾学者王泽鉴主张此说， 大陆学者也有主张此说者。其理由首先在于，请求权规范竞合说正确阐述 了民事责任竞合的实质。该说认为，法条竞合说从分析行为的性质入手，强 调违约行为与侵权行为“二者同为侵害权利之不法行为，在本质上并无差 异” 。违约行为不过是侵权行为的特别形态。请求权竟合说则以请求权的双 重存在说明责任竞合的本质。但是，民事责任竞合发生的直接原因是侵权责 5 任制度与违约责任制度的分立，所谓行为的双重性、请求权的双重存在，归 根结底是由法律规范的双重性决定和派生出来的。 因此，违约责任与侵 权责任之竞合在本质上，既不是民事违法行为的竞合，也非受害人民事实体 请求权的竞合，而是由民事责任制度的分立引起的，是违约责任与侵权责任 分别从不同角度对同一不法行为的事实关系进行调整的必然产物。其次，请 求权规范竞合说兼顾法条竞合说与请求权竞合说之所长，而互补两者之所短， 形成了自己的特色既注重了当事人的利益衡量，又兼顾了立法目的，避免 了请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请 求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致，颇具可采性。 2.2.4 王利明认为，应当从五个方面对责任竞合进行限制：第一，因不 法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关 系，也应按侵权责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤 亡、精神损害提供补救。第二，当事人之间事先存在着某种合同关系， 而不法行为仅造成受害人的财产损失，则按合同纠纷处理。这样对受害人更 为有利。 第三，当事人之间事先并不存在着合同关系，虽然不法行为人并未 给受害 人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处 理。 第四，如果当事人事先通过合同特别约定双方仅承担合同责任，原 则上应当依照当事人的约定。但是，如果合同关系形成后，一方基于故 意或重大过失使另一方遭受人身伤亡的，则应承担侵权责任。第五，如 法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法 律的规定合理地确定责任 。 2.2.5 杨立新认为，处理侵权民事责任竞合法律后果的原则，是采取择 其一的方式，即从两个请求权中只能选择一个行使；一个请求权行使后，另 一个请求权即自然归于消灭。例如对于故意领受银行出纳员多给钱款者，无 论是主张返还不当得利请求权，还是主张侵权损害赔偿请求权，内容和标的 都是特定的具体标的物，并且无事前约定责任，因此，选择前者，或者选择 后者，只能择其一而行使，并且行使请求权后，另一个请求权即行消灭，不 能使得两个请求权一并行使或分别行使。 2.2.6 崔建远则指出： “我国法律承认合同责任与侵权责任竞合，并不 意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何限制。如果法律直接规定在特 定情况下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的这 种规定，此其一；如果为了维护社会公共利益、国家利益，权利人必须选择 6 最有利于维护上述利益的责任起诉，那么也不允许当事人任意选择，此其二。 ” 3外国违约责任与侵权责任竞合的法律制度外国违约责任与侵权责任竞合的法律制度 7 对于违约责任与侵权责任竞合的现象，各国有三种基本法律对策，即 禁止竞合；允许竞合及选择请求权制度和限制竞合。 3.13.1 禁止竞合制度禁止竞合制度 以法国为代表的禁止竞合制度。法国法认为，合同当事人不得将对方的 违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此 两类责任是不相容的，不存在竞合问题。主张侵权行为法条款不适用合同履 行中的过错。即合同的当事人不得将对方当事人的违约行为视为侵权行为， 只有在没有合同关系时才产生侵权责任。有无合同关系是判断侵权责任与违 约责任的分水岭。其采取禁止竞合制度的主要原因在于，法国民法典 关于侵权行为法的规定比较笼统和概括，如果允许当事人可以选择请求权， 则许多违约行为均可以作为侵权行为处理。但是，禁止竞合使法律解释、 司法实务超于复杂化，效果并不理想。 3.23.2 允许竞合和选择请求权制度允许竞合和选择请求权制度 此观点以德国法为代表，德国法院的判例确认了这种竞合，而且某些 单行民事法规也确认受害人具有双重请求权，这种观点认为合同法与侵权行 为法不仅 适用于典型的违约行为也适用于双重违约行为。受害人基于双重违 法行为 而产生两个请求权。受害人既可以提起违约之诉也可以提起侵权之诉， 如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可行使另一项请求权，但受害人 之双重请求权因其中之一的实现而消灭。 3.33.3 有限制的选择诉讼制度有限制的选择诉讼制度 以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。根据英国法，如果原告属于双 重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉中的附属利益，也可以获得 合同之诉的附属利益。并且英国法认为，解决责任竞合的制度只是某种诉讼 制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题， 不仅如此，英国法对于上述选择之诉原则还规定了严格的适用限制。有限选 择制度，即受害人有权选择请求权，但一经行使其中之一，另一个请求权即 归于消灭。即使先行使的请求权败诉也不例外。在一些特别情况下，英国法 律还明确规定具体的请求权类型，如人身侵权只能提起侵权之诉。 实际上，有限制的选择诉讼制度回避了承认两个请求权并存所带来的种 种棘手的问题，而采取了选择诉讼的方法，但是这样做有很大的弊端。 8 其一是缺乏解决竞合的明确具体的标准，给当事人选择诉讼带来了困难；其 二是当其中的一种请求权因诉讼时效届满等原因而不能行使时，受害人无法 提起另一种诉 讼；最大的弊端是双重诉因诉权的行使使受害人双倍获偿从 而构成不当得 利，同时加重了侵害人的负担，造成法律上的不公平，违背 了立法原意。 9 4我国违约责任与侵权责任竞合的法律制度我国违约责任与侵权责任竞合的法律制度 在我国，侵权责任和违约责任竞合问题，经历了一个逐步演变的过程。 4.1 刚开始时候我国的法律制度很不健全，关于侵权责任和违约责任的 竞合问题开始没有规定，只是分别对侵权责任和违约责任做了规定，但是未 涉及到两者的竞合问题。在实践上的做法，通常是法律原来选择应当采取哪 一种责任，而不是由当事人自己来选择，也就是说我国过去采取的方式是禁 止竞合的制度。 4.2 1989 年 6 月 12 日在最高人民法院下发的全国沿海地区涉外涉 港澳经济审判工作座谈会纪要 ，对责任竞合问题已明确给予承认并允许 当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼，“原告可以选择两者 之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他 诉因为由拒绝受理。 ” “纪要 ”虽仅就涉外涉港澳经济审判工作而言，但 其中确立的处理竞合问题的原则表明我国开始承认并允许竞合。 4.3 我国 合同法 第 122 条在合同法中正式确认责任竞合制度。分析 其主要内容，确认了责任竞合的构成要件，即必须是一种违约行为同时侵害 了非违约方的人身权和其他财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有 侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。允许受害人就违约责任和侵 权责任中的一种做出选择，应当相信受害人能够选择对其最为有利的责任方 式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。允许受害 人选择，正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。受害人只能在 违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提 出请求。 合同法 第 122 条主要确立了如下三项规则：第一，确认了责任竞合 的构成要件。这就是说责任竞合是指“因当事人一方的违约行为侵害对方 人身、财产权益的。 ”换句话说，必须是一种违约行为同时侵害了非违约方 的人身权和其他财产权益的，才能构成责任竞合。如果是因为多种行为而侵 害对方人身、财产权益的或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和 财产权益的，不构成责任竞合。第二，允许受害人就违约责任和侵权责任中 的一种作出选择。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式。 如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利后果。第三，受害人只 能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责 10 任提出请求。如果受害人在提出一种请求后，因为时效届满等原因，而使该 项请求被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求。 5对违约责任与侵权责任竞合的一些思考对违约责任与侵权责任竞合的一些思考 5.15.1 对责任竞合是否加以限制对责任竞合是否加以限制 对于侵权责任与违约责任竞合现象我国民法学者大多不主张禁止责任竞 合。王利明主张有限制的法条竞合说，崔健远主张修正请求权自由竞合说。 梅仲协主张请求权相互影响说。王泽鉴主张请求权规范竞合说。根据我国 民事立法的现状、 民法界的大多数人的观点，笔者认为应当承认竞合，允 11 许竞合和选择请求权制度。但必须加以限制。比如对于能够作为侵权行为处 理的违约行为，除法律有明确规定的情况以外（如产品的销售者出售有瑕疵 的产品买者损害） ，通常必须是一方合同当事人故意违反法定义务，而致合 同另一方当事人以损害，而且这种损害往往是比较严重的。因此，对受害人 选择请求权是需要通过法律和判例明确规定的，严格说来，这种限定并不是 对受害人选择请求权的限制，而是对违法行为在何种情况下产生责任竞合的 限定。 5.25.2 竞合选择后，如何充分补偿受害人权益竞合选择后，如何充分补偿受害人权益 我国 合同法 第 122 条确认了责任竞合制度，充分尊重了当事人的 处分权，在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼， 从而能够使损失得到充分的补救。然而这一制度只允许受害人就违约责任和 侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求，一旦发生了并用 的情况，就否定了竞合的存在。因此，即在某些情况下，受害人只能提出一 种而不能提出两种请求，将不能使受害人遭受的损失得到完全补偿。例 如，当燃气供应商供应的燃气不符合约定的标准造成受害人的人身伤亡，受 害人付出的燃气费是6000 元，造成的受害人的医疗费、误工费、丧葬费 300