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侵权责任法制定中的若干问题(上)王利明一、侵权责任法在现代社会中具有日益重要的地位侵权责任法(Deliktsrecht ， Law of delict， Tort law) 是规定侵权行为形态、构成要件、责任方式的法律。它作为保护民事主体的合法权利、维护社会经济和生活秩序的法律形式， 在民法中居于十分重要的地位。民法通则把侵害人身权、物权、知识产权都规定为一般的侵权行为。因此我国侵权责任法的保护对象包括两个方面： 一是人身权、物权、知识产权等绝对权;二是保护绝对权之外的各种利益。例如， 物权法上的占有就受到侵权责任法的保护。我国台湾地区的王泽鉴教授对于司法实践中将权利或利益均作为侵权行为法保护的客体的作法就表示赞同。侵权责任法在我国民法体系中居于重要的地位， 它是一门为受害人提供补救并制裁侵权行为的法律。在我国建设社会主义法治国家的过程中， 建立与完善侵权责任法更是具有极为重要的作用。诚然， 随着责任保险、社会保险、国家补偿、社会救助等各种补偿方式的发展和完善， 它们在一定程度上替代了侵权法的补偿功能， 并且促进了严格责任和无过失责任的发展， 削弱了过错责任的价值。对此， 英国剑桥大学约洛维奇(Jolowicz) 教授提出， 侵权责任法正处于一种危机状态(Crisis) .甚至有人断言， 侵权行为法将走向没落。这些预言显然过于武断， 我们认为，侵权责任法正好是朝着相反的方向发展， 其在现代社会中具有日益重要的地位， 主要原因在于：第一， 侵权责任法集中地体现了法治的价值。法治的实质是规范公权， 保障私权。侵权责任法核心就在于保障私权。正如彼得。斯坦所言： “权利的存在和得到保护的程度， 只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障。”侵权责任法通过保障公民和法人所享有的人身权利和财产权利， 从而奠定了法治的基石。此外， 侵权责任法对于规范公权也发挥着重要的作用。从广义上来说， 国家赔偿法可以作为侵权责任法的特别法， 用于调整因违法行使公权力引起的侵权责任关系。国家赔偿的产生虽然是因为公权力的行使， 具有国家和相对人的不平等地位的特点， 但是， 国家赔偿本身却是国家与相对人基于平等地位而发生的赔偿关系。既然国家赔偿法具有规范公权的作用， 那么， 我们可以说， 侵权责任法也具有规范公权的功能。因此， 侵权责任法是法治社会中的一部重要法律， 也是构建法治社会的基础。在侵权责任法越发达的国家， 其法制就越健全。第二， 侵权责任法的丰富和完善是适应社会新发展的必然要求。作为民法的主要内容之一，侵权法与其他部门法相比又具有许多独特性： 它是最为古老的法律部门之一， 自民法产生之初它就作为其基本内容而存在; 侵权法又是极其富有活力、充分张扬时代精神的法律， 因为它适应了现代社会的需要， 并且因为其保障权利和维护安全的功能而为现代社会提供了权益保护机制。时代的发展对于正义提出了新的要求， 即“在一个贫乏的世界里确保这些可利用的资源能最大限度地满足人类的需要。”而侵权责任法的发展与完善则是人们在现代社会中所享有的各种权益的有力保障。21世纪是一个信息爆炸、经济全球化、科学技术高度发达的时代。经济贸易的一体化， 促进了资源在全球范围内的配置; 高度发达的网络使得生活在地球上的人与人之间的距离越来越小; 交通和通讯技术特别是数字信息技术的发达， 使得不同文明的融和与碰撞日益频繁。在这样的一个大背景下， 人权、人本主义的精神与理念越来越得到不同文化背景下人们的认同。与此相适应的就是， 对个体权利的尊重和保护成为一个人类社会文明发展的必然趋势。所以， 现代社会强化了对于“人”的权利保护， 人格尊严等观念日益深入人心， 对人的财产人身多方面和多层次的利益进行全面的保护逐渐成为共识。因而， 侵权责任法进一步强化了对于隐私、肖像、名誉等的保护， 而且在对于财产利益的保护中又生成了各种新的财产权利。同时， 现代科学技术的发展又导致对人的各种利益的侵害手段不断增多， 因而出现了新型侵害行为、大范围的侵权现象(例如食品安全、环境污染等等) ， 其影响面也大大扩张; 人类生产经营或者利用自然资源等活动所带来的潜在风险越来越多(例如核能引发的核辐射、核泄漏和其他高度危险活动) ; 现代社会由于市场经济的发展， 各类商业侵权， 如不正当竞争、证券侵权、商业诽谤、专家侵权等大量产生。适应网络时代信息化的发展， 又出现了网络侵权、博客侵权等， 尤其是网络侵害隐私权已经成为人们普遍关注的社会问题。可以说， 社会生活关系的急剧变化， 不断地对侵权法的既有规则提出挑战， 进而为其注入新的内容， 这是侵权法与民法其他部门法相比的一个重要的特色。我们有理由认为， 在社会关系日益复杂、社会变革渐趋深化的今天， 侵权法的发展在相当程度上决定着民法乃至整个法律文明的未来。第三， 侵权责任法在现代社会的补偿体系中仍然发挥着核心的作用。虽然现代社会存在着各种补偿制度， 甚至在一些西方国家， 这些补偿制度已经自成体系， 且发挥着重要的作用。但是，严格地说， 这些补偿制度并没有根本动摇侵权责任法在补偿体系中的核心地位。因为一方面， 无论保险制度和社会救助制度如何发达， 侵权责任法都不可能从法律体系中消退， 否则， 就难以实现对于侵权行为的一般预防和特殊预防。因为侵权责任法的补偿方式是要求行为人承担赔偿责任， 使行为人自己承受该不利的法律后果， 从而起到了预防损害发生的功能。侵权责任法的预防功能是其他补偿制度所无法替代的。另一方面， 即使是给予了保险赔偿或者做出了国家补偿， 也仍然需要对行为人的侵权责任予以明确， 并确立对行为人的追偿制度。换言之， 保险赔偿或者国家补偿也是以分清责任为前提的。“侵权行为法仅只接受当事人之间在侵权行为发生之前的资源分配， 并决定是否应该改正原告资源的减少。”正如王泽鉴先生指出， “侵权行为法提供了个人权益受不法侵害时的保护机制， 使被害人得依私法规定寻求救济， 令加害人就其侵权行为负责， 其所维护者， 系个人的自主、个人的尊严， 其重要性不低于冷酷的效率， 实为人类社会存在的基本价值。”还需要指出的是， 在我国， 因为国家的整体经济实力等原因， 责任保险、社会保险、国家补偿等制度还很不发达， 对于受害人的补偿力度也比较小， 侵权责任法在补偿体系中仍发挥着核心功能。因此， 在整个救济体系中， 侵权补偿机制占据有重要的地位。譬如， 在我国， 工伤保险事故赔偿额比较低， 因此单靠工伤保险的赔偿， 不足以补偿受害人的损失。所以， 在今后相当长的时期内， 侵权责任法都将在整个补偿体系中居于核心地位。第四， 侵权责任法是裁判法， 是解决社会纠纷的重要法律。侵权责任法为司法裁判提供了一套基本的体系、框架、规范和术语， 并为大量侵权纠纷的解决提供基本的裁判规则， 力求通过法律的制定使整个司法过程都处于法律的严格控制之下， 对法官行使的自由裁量权做出了必要的限制。从实践来看， 绝大多数民事案件可以归为违约和侵权两大类， 而且新型的民事纠纷大多是侵权纠纷。随着人们权利观念的增强和权利意识的提高， 大量新型诉讼的出现导致了所谓“诉讼爆炸”现象。所以， 完善侵权责任法， 可以为妥善处理各种民事纠纷， 尤其是新型民事纠纷提供依据。还应当看到， 由于大量的侵权案件并没有法律依据， 需要法官依据侵权责任法的相关规定漏洞填补， 从而充分发挥司法的能动性， 推动侵权法的发展。最典型的是， 在法国， 尽管法国民法典对于侵权责任的规定非常简略， 但法官通过大量的判例， 解释了大量的侵权法规则， 因此， 法国的侵权法常常被称为判例法。许多学者认为， 21世纪是一个走向权利的时代。有权利必有救济， 救济走在权利之前， 因此， 以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法， 在现代社会中的地位与作用也必将日益凸显和重要。可以说， 侵权法的发展走向在很大意义上体现了一个国家的立法政策的价值取向和法律文明的发展程度。它是现代法律体系中最为活跃的法律， 也是现代民法的增长点所在。二、侵权责任法主要是救济法从性质上讲， 侵权责任法是私权保障法， 它是在权利和法益受到侵害的情况下提供救济的法， 它是通过对私权提供救济的方法来保障私权的。与其他法律不同， 侵权责任法是一种救济法， 它调整在权利被侵害后形成的扭曲的社会关系， 对受损的私权利人提供补救， 其解决的核心问题是： 哪些权利或者利益应当受到侵权责任法的保护? 如何对私权提供有效保护? 侵权责任法只有在损害后果发生之后才能发挥调整社会关系的功能。很多学者据此认为， 侵权责任法是一种事后的法律， 是对社会关系的第二次调整。侵权责任法本身作为救济法不能主动介入到某种社会关系里面去， 换句话说， 侵权责任法是权益遭受到侵害之后所形成社会关系， 它的核心是解决在权利受到侵害的情况下应该怎么救济的问题。从侵权责任法的发展趋势来看， 其补偿功能日益突出。可以说， 侵权法的补偿功能是侵权法的主要功能。一方面， 由于严格责任的兴起、保险制度的发展等原因， 补偿受害人的损害成为侵权法的首要功能。在近代社会， 侵权责任法坚持过错责任原则和个人责任原则， 强调对于行为人过错的追究和道德谴责。而随着工业社会的发展， 过错责任原则的地位受到削弱， 各国普遍强调二元制的归责原则， 即过错责任和严格责任并存。而在严格责任制度中， 行为人是否具有过错、是否应受道德谴责已经不再重要， 法律关注的是对受害人的补偿。另一方面， 由于现代社会的复杂性日益增加， 科学技术的发展日新月异， 这也导致了风险来源的大量增加和多元化。西方一些学者提出了所谓风险社会理论， 他们认为现代社会出现了大量的、人为制造出来的不确定性， 例如， 对生态的破坏、工业危险等等。这种说法有一定的道理， 现代社会是一个风险社会， 事故频发， 损害众多， 作为以补偿为基本功能的法律， 侵权责任法在现代社会中承担着极为重要的任务。在许多工业生产和危险作业引起损害时， 很难证实致害行为本身的过错或者不法性， 也很难断定行为的可谴责性， 因果关系的判断也越来越困难。但是， 无辜的受害人如果得不到有效补救， 将严重影响受害人的正常生活， 也有违法律的基本价值和侵权责任法的立法目的。正因如此， 借助于过错推定、客观过失、因果关系推定、违法推定过失、违法性要件的取消等法律技术， 都使得责任认定变得更为容易， 同时也在一定程度上强化了对受害人的保护。我们认为， 我国正在制定的侵权责任法应当以补偿为其主要功能， 并从强化对受害人补偿出发， 来构建整个制度和规则。明确侵权责任法是救济法， 对于侵权责任法体系的构建也具有重要意义。主要表现在：第一， 明确侵权责任法是救济法， 有助于强化对受害人的保护。一方面， 随着对人权保护的加强， 现代侵权责任法充分体现了人本主义的精神， 其基本的制度和规则都是适应“以保护受害人为中心”建立起来的， 最大限度地体现了对人的终极关怀。尤其是在侵权法的各种功能(如补偿和制裁)发生冲突的时候， 侵权法的首要价值取向仍然是补偿， 而不是制裁。另一方面， 现代侵权法以追求实质正义和法律的社会妥当性为目标， 这就需要从维护受害人的利益考虑， 尽可能地对受害人提供充分的补救。如果无辜的受害人的损失不能得到补救， 则社会正义就无从谈起。以高楼抛掷物致人损害为例， 在高楼抛掷物致人损害之后， 因为无法查找到行为人， 究竟应当由业主负责， 还是由受害人自己承受该损失， 目前的判决极不一致。我们认为， 从发挥侵权法的救济功能出发， 不应当由受害人自己承受。因为毕竟全体业主与受害人相比较， 业主的损失分担能力更强， 由其分担损害后果更能实现对受害人的保护。第二， 明确侵权责任法是救济法， 有助于构建侵权责任法的归责原则体系。在确定侵权法的归责原则体系时， 从有利于对受害人的救济考虑， 有必要对适用严格责任的特殊侵权行为加以明确规定， 并对公平责任也有必要明确规定。公平责任实际上主要是对受害人提供救济的责任形式， 此种责任主要是因财富因素而确定的责任， 在实践中其不考虑双方的过错， 而是考虑双方当事人的分担能力。以高楼抛掷物致人损害为例， 在考虑是由业主还是由受害人来承担责任时， 如果无法举证具体的行为人和受害人存在过错的情形下， 关于责任的分担就可以考虑适用公平责任， 以双方承担损失的经济能力来认定责任的范围。第三， 明确侵权责任法是救济法， 有助于构建侵权责任法的责任体系。现代的侵权责任法的责任体系已经多样化了， 不仅包括损害赔偿， 还包括停止侵害、排除妨害等， 因为侵权责任法是救济法， 所以， 侵权责任法还是应当以损害赔偿作为其主要的责任形式， 损害赔偿不仅仅包括财产损害赔偿， 还包括精神损害赔偿。但在构建损害赔偿制度时， 首先必须以损害为前提， 没有损害就没有补偿。其次， 在确定补偿范围时原则上实行完全赔偿原则， 补偿范围以受害人实际遭受的损失为准。至于惩罚性赔偿只能在例外情况下适用， 而不能作为损害赔偿的一般性原则。第四， 明确侵权责任法是救济法， 有助于处理好侵权责任法与其他法律的关系。在明确侵权责任法是救济法之后， 我们才能确定侵权责任法与物权法、知识产权法、人格权法等权利法之间的关系和界限。权利法和救济法之间的关系非常密切， 因为权利法是侵权责任法赖以存在的前提和基础， 只有权利法确认了权利， 侵权责任法对此种权利才能够进行相应的保护。英美法的一句格言就是， 救济走在权利的前面。因为他们没有我们这样的成文法， 也不能对权利进行宣示， 只能通过救济的手段来保护权利。而我们在采用成文法的方式对权利进行公示的情况下， 侵权责任法事后给予救济就可以了。在这一点上， 我们说权利法实际上是侵权责任法的基础， 权利法确认了权利的类型、内容、行使方式， 明确人们的行为规范， 而侵权责任法对此提供救济。与权利法不同， 救济法主要是权利人在权利受侵害以后通过何种方式来获得救济。从这个意义上来说， 权利法就是一部行为规则， 权利法就是行为法。但是侵权责任法作为救济法， 它通常是在侵权案件发生以后， 由法官根据侵权责任法来决定是不是应该救济以及如何来救济。从这个意义来说， 侵权责任法主要是一部裁判法， 提供的是裁判规则。如前所述， 侵权责任法在我国的损害补偿体系中仍然占据着极为重要的地位。首先， 我国属于发展中国家， 人口众多、地域辽阔， 各地社会经济发展极不平衡。我国每年发生的各类损害事故众多， 如道路交通事故、工矿企业安全生产事故等， 考虑到我国经济发展水平， 可以说， 在很长一段时间内我国不可能也无法建立如西方国家那样的高层次、多维度的损害补偿体系。其次，我国社会保障制度的建立与完善需要很长的时间， 尤其是在目前我国城乡二元体制短期内无法完全改变的情况下， 广大农民很难被纳入到完善的社会保障体系中来。至于各种商业保险甚至法定的强制责任保险， 也都存在很大的缺陷， 如缴费数额高而赔付数额少等。考虑到我国的这些国情， 我们认为， 侵权责任法的补偿损害功能仍然是具有非常重要的地位。在现在和今后的一段相当长的时间内， 受害人的损害依然主要依靠侵权责任法。因此， 在我国的整个损害补偿体系中，侵权责任法仍然占据着重要的位置。但是， 认识到侵权责任法在补偿损害方面的重要功能， 并不意味着要完全依赖侵权责任法来对所有的损害加以补救， 侵权责任法在补偿损害方面也存在一些固有的缺陷， 例如成本高、效率低， 受害人能否得到补偿取决于加害人是否具有赔偿能力等。如果完全依赖于侵权法， 受害人很可能历经了长期的诉讼而仍然不能获得赔偿。例如， 就道路交通事故赔偿而言， 在道路交通安全法颁行之前， 完全是采取侵权责任来解决对受害人的赔偿问题， 结果由于许多加害人没有赔偿能力， 导致受害人往往不能获得补偿。正因如此， 我国颁布的道路交通安全法才明确要求机动车道路交通事故强制责任保险， 此外还建立了道路交通事故救助基金。当受害人遭受损害后， 应当先由保险公司在强制责任保险的范围内给予赔付， 不足的部分才由加害人承担相应的侵权赔偿责任。这对于受害人的保护是非常有利的。从我国现有救济法律体系来看， 除了侵权责任法之外， 还包括社会保障法、社会保险法等法律规范。同侵权责任法一样， 社会保障法、社会保险法也是重要的社会救济法律。但从法律规范性质上讲， 后者属于社会法的范畴， 而不同于传统私法的内容。因此， 从有效救济受害人的权利角度出发， 我们应当充分发挥侵权法和社会法的重要作用。随之而来的一个问题是， 各个法律部门的相互协调和配套? 关于侵权责任法和其他社会救济制度的关系， 存在两种不同的立法模式：其一， 补充性立法模式， 即损害发生之后， 首先通过补偿制度加以救济， 不足的部分再通过侵权责任法救济。例如， 我国现行的机动车损害赔偿采取的就是这种模式。其二， 并存性立法模式。即损害发生之后， 受害人既可以通过侵权责任法获得赔偿， 也可以通过其他补偿制度获得救济，受害人可以获得双重赔偿。采取这种模式的主要原因在于， 侵权责任法强调的是对加害人的经济制裁， 虽然加害人依照法律赔偿了受害人， 但是受害人得到的赔偿往往是不够的。而其他的补救制度， 如社会保障制度体现的是社会对受害人的帮助， 至于各种商业保险的赔付， 本来就是由于受害人或者其亲属为其支付保费而有权获得的， 与加害人无关。最近德国一位学者也