民事非法证据排除规则研究.doc

民事非法证据排除规则研究 摘 要：在民事诉讼中，当事人为了打赢官司，需要向法院提交充分的证据以证明其主张，并使法官支持其诉讼请求。有的证据当事人已经获得，有的则并未被当事人持有。因此，当事人必然要采取各种手段去收集证据。这就存在着证据是否合法，是否应当被采纳的问题。非法证据排除规则正是解决这一问题的方法，它是指非法证据不具有证据能力,不能被法院采纳作为认定案件事实的依据。目前，许多国家将其作为保障人权的重要诉讼证据规则。非法证据排除规则是源于刑事诉讼的一项证据规则。从历史上看，它是美国首先倡导并确立起来的。其设立的最初目的就是禁止和纠正警察的不良违法行为，并作为实现美国宪法第四修正案的保障手段。在美国，非法证据排除规则的建立是以正当程序的理念为基础的，其经过近百年的发展，不仅适用于联邦系统法院，也适用于美国各级各类法院，不仅适用于刑事案件，也适用于民事案件和行政案件，并最终确立于集三大诉讼证据规则于一体的联邦证据规则第403条。当然，由于社会变化发展的需要，非法证据排除规则也随之有所调整。80年代的美国，犯罪率激增，严格的非法证据排除规则已不太适用现实的情况，为了更好维护社会治安，美国最高法院不得不制定一些例外原则来灵活适用非法证据排除规则，以便惩治犯罪。非法证据排除规则在刑事诉讼中的确立与完善使得司法公正这一目标得到更好的实现，从而逐渐影响到了民事诉讼领域，对民事诉讼中私人非法取证的行为的界定也开始受到人们的关注，各国对民事诉讼中的非法取证也作了相关的规定。但是各国对民事诉讼中的非法取证的态度比刑事诉讼中的司法机关人员非法取证要宽容些。而且从理论上来看，民事非法证据排除规则远不如刑事非法证据排除规则完整和系统，我国学者对其研究也多半集中与刑事诉讼领域，在民事诉讼领域，该规则还是研究的薄弱点。这可能是由于非法证据排除规则在刑事诉讼中的意义比民事诉讼要突出些。但实际上，随着社会的发展，人与人之间的关系变得更加复杂与多样化，这促使大量民事纠纷的产生，而因为法治观念逐渐深入人心，人们对自己的权利的维护也越来越重视，懂得运用法律手段去解决日益增多的民事纠纷。这时非法证据排除规则在民事诉讼中也就具有了重要意义。同时，对民事非法证据的排除,反映了民事诉讼对程序权利和宪法权利问题的关注正日益上升。因此笔者认为应该重视民事诉讼非法排除规则，并应当对其进行深入细致的研究。关键词：民事诉讼；非法证据；非法证据排除规则在诉讼领域中，证据是决定当事人是否能胜诉的关键。所谓打官司就是打证据就体现了这一点。这主要是因为使用证据是当事人保护自己合法权益的一种重要方法。另外证据也是法官了解案情的一个媒介物，通过证据，法官才能对案件有所判断。民事诉讼中，当然实行证据裁判主义。当事人为了打赢官司，需要向法院提交充分的证据以证明其主张，并使法官支持其诉讼请求。有的证据当事人已经获得，有的则并未被当事人持有。为赢得诉讼，当事人必然要采取各种手段去收集证据。而这些手段有的是法律允许，有的是法律所禁止的，还有一些则处于法律空白地带。那么这些证据是否构成非法证据？应该被采纳还是排除？如果应该排除又应当如何排除？这一系列的疑问就涉及到民事非法证据及其排除的问题。一般来说，非法证据除法律另有规定外，即使它能证明案件的真实情况，却因其不符合法律规范而失去了证明的资格。也就是说该证据不具有可采性，法官不会将其作为定案裁判的根据。这一规则通常称之为非法证据排除规则。目前，许多国家将其作为保障人权的重要诉讼证据规则。非法证据排除规则是源于刑事诉讼的一项证据规则，国内学者对其研究也多半集中于刑事诉讼领域，在民事诉讼领域，该规则还是研究的薄弱点。这可能是由于非法证据排除规则在刑事诉讼中的意义比民事诉讼显得要突出些。因此，从整体上而言，学术界在民事非法证据排除规则问题上的研究还不是那么透彻。但实际上，随着社会的发展，人与人之间的关系变得更加复杂与多样化，这促使大量民事纠纷的产生，而因为法治观念逐渐深入人心，人们对自己的权利的维护也越来越重视，懂得运用法律手段去解决日益增多的民事纠纷。这时非法证据排除规则在民事诉讼中也就具有了重要意义。而且，民事证据是否能被采纳与老百姓的生活有着密切的联系，关系到人们的价值评判，对人们将来的行为取向有重要的引导作用，处理好了这个问题也能够促进我国社会文明的发展。因此对于民事诉讼非法排除规则应当给予重视，并应当对其进行深入细致的研究。证据问题是民事诉讼活动的中心问题，而证据是否合法，是否能予采信是证据问题的关键。鉴于非法证据排除规则在民事诉讼中的重视程度远不如刑事诉讼的这一现状，笔者试图从民事诉讼方面对该规则进行较为详细的论述，从其起源、发展、价值、及我国的有关规定等各方面作一些尝试性的讨论。同时通过对外国有关该规则的介绍，指出我国民事诉讼非法证据排除规则的一些弊病，并对现状进行分析，提出一些完善的建议，以期对该规则有一个初步的探讨。民事诉讼中，证据作为法官认定案情和进行裁判的根据必须具有关联性、真实性、合法性。其中证据的合法性对证据能力起着关键作用。通过非法方式取得证据不仅违反了法律的规定，还可能侵犯人权及损害法律所保护的其他利益，应为法律所禁止，取得的证据也应予以排除。 证据的合法性一直是法学界的热点问题之一。有的学者否认合法性是证据的本质属性，认为证据无论其取得方式或存在形式如何，并不影响其证明力。同时，如果把合法性作为证据的本质属性，则使证据具有了一定的主观性，抹杀了它客观性的本质特征。即使是非法采集的证据，只要它是客观的，能够证明案件的事实，它就能作为证据使用。这种观点实际上混淆了证据材料与法律意义上的证据。前者是尚未经过审查判断的事实材料，其证据资格并没有确定，而后者则是已经经过法律程序审查的具有法律意义的证据，只有这种证据才作为证明案件事实的依据。非法证据则不具有合法性这一属性。它所界定的是获得的证据资料违反了法律准则，其使用价值上有疑问的证据概念范畴。 广义的非法证据包括收集或提供主体不合法的非法证据、取证程度不合法的非法证据、内容不合法的非法证据以及表现形式不合法的非法证据。以我国为例，根据我国民事诉讼法的规定，证据可分为7种表现形式，即书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。证据的合法性就意味着证据必须符合以上七种法定形式。不具备这种法定形式或取得的程序违反了法律规定就是非法证据。狭义上的非法证据指取得证据的程序和手段违法。有的学者称为非法取得证据。 即仅指后一种情况。本文主要探讨的是狭义的非法证据。虽然非法证据不具有证据合法性，但实际上不合法的证据也未必一定就是非法证据。民事实体法在研究民事行为分类时，近年来基本达成了共识，即在传统的违法行为与合法行为之间，存在一大片灰色地带。有时当事人的行为与法律明文规定的方式不符，或没有相应的法律依据但又并未违反法律，这样的行为通常称为民事适法行为，承认其实体上的效力。这样，证据根据其取证行为的性质不同则分为合法证据、适法证据和非法证据。只有当取证行为直接与明文禁止的法律规定相抵触时，才能称之为非法证据，而对那些仅仅只是因为在法律上找不到相应的依据的行为则不应武断地定为违法行为，导致排除由此形成的证据资料。这样在判断非法证据时才不会使大量的适法证据丧失证据能力，从而最大限度地调动当事人参与诉讼的积极性，保证案件处理的公正客观。那么非法证据中非法的法到底指的是什么法呢？这个问题是判断非法证据与合法证据的前提条件。由于立法主体地位的多层次性，立法权限的大小和可以规范调整的事项轻重各异，法律有层级位阶之别。一般认为，法律文件包括法律、法规和司法解释三类，其效力层级顺序为宪法基本法，其他法律、行政法规、司法解释、地方性法规。那么，违反了什么法收集的证据才是非法证据？是否指前述所有的法律文件？合法性有时仅指合法律而不包括行政法规和司法解释？便成为司法实务中饶有争议的话题。 有人认为非法主要指违反宪法、基本法律和其他法律。违反其他法律文件的证据称为瑕疵证据。这一观点虽然有一定的可取之处，但并不完善，它没有指出划分的主要依据及非法证据与瑕疵证据具体有什么不同。笔者认为，对非法证据的判定问题应当明确两个问题，一是对非法证据违反的法律应指所有具有法律效力的文件，包括宪法、基本法律及其他法律。至于地方性法规与司法解释可以作为参考。二是非法证据的事实材料是否一定要排除应根据具体事实而定，不应一概而论。值得注意的是对于违反宪法或宪法性文件的行为，法院能否直接判定为非法行为从而认定由此形成的证据为非法证据而加以排除呢？这是关于宪法的适用性问题。这在学界中颇有争议。有学者认为法院可以直接适用宪法判定当事人的行为是否合法。德国法院便是采取这种做法，认为宪法上若干重要基本人权不仅在于保护个人自由权对抗国家，也对国民的社会生活有规范作用。也有学者认为法院不应直接适用宪法。如王泽鉴等一些台湾学者认为，宪法具有间接适用的效力，其理由如下：1.宪法规定法律或命令与宪法抵触者无效，并无法律行为违反宪法者无效的明文，宪法规定的法律保留仅适用于法律，而不涉及私人之事务；2.基本权利的主要功能是为御防国家行为对人民的侵害，而不是规范私人之间的法律关系，比例原则的适用将使法律行为受到严格的审查，而不利于私人自治；3.经由私法上的概括条款的适用，一方面足可实现宪法基本权利的价值体系，他方面又能在法律体系和逻辑上保障私法的自主性，在完整体系之内解决私法问题，并维持私法秩序的统一性。 在我国，宪法的适用由于没有在民事诉讼中作出具体规定，具有很大的随意性，法官对其的理解也因各个的素质不同会有较大的差距，这也导致了一些司法实践中逻辑上和体系上的混乱。因此对在民事诉讼中，直接适用宪法来判断证据材料是否具有可采性应当要谨慎，以保证司法的公正。二、几种特殊民事证据的合法性辨析为了更准确的地把握民事诉讼非法证据的内涵，还需要对以下几种特殊情形下取得证据的合法性进行辨析。（一）陷阱取证陷阱取证本是刑事诉讼中的概念，指采取诱惑他人犯罪的方式收集证据。它包括犯意诱发型和机会提供型两种类型。因此，民事诉讼中的陷阱取证也相应的分为2种类型：一是恶意诱发型的陷阱取证，一是机会提供型的陷阱取证。前者指侵权人本来没有侵权的意图，但是在取证人的引诱下而产生了侵权的意思。后者指侵权人本来就有侵权意图，取证人的引诱为其提供了实施侵权意图的机会，即使不存在这种引诱，侵权人依然会实施侵权行为。比如在盗版侵权诉讼中，被告本没有意图侵犯原告的著作权，原告故意利诱被告产生了侵权的念头，实施了盗版行为，由此而得到的证据材料应予以排除。如果被告一直实施盗版行为，原告购买盗版书籍作为证据则不应在排除范围之内。因此，以设陷阱的方式获得的证据是否予以排除关键是看侵权人的侵权意图是否由取证人故意引诱而形成的。（二）悬赏取证悬赏取证指当事人以悬赏方式向公众公开寻找能支持自己诉讼请求的证据。这类证据一般为证人证言。有人认为悬赏取证由于有金钱因素的加入会使得证人证言的真实性受到影响，不利于法律的公正性和严肃性，干扰了案件真相的发现，有收买证人之嫌，不值得提倡。实际上，悬赏取证并不代表是取证人用钱收买证人，从鼓励诉讼当事人积极举证的角度看，不应全盘否定悬赏取得的证据。比如说在某一案例中，被告在公众场合殴打原告，但周围观看的众人都不愿出来作证，而原告又无其他证据能证明被告的侵权行为，则悬赏取证可能是其唯一能取得证据的方式。一旦排除了通过该方式取得的证据，原告的主张就无法得以实现，其合法权益也就得不到保护。而且，现实中法律也未明文规定禁止悬赏取证这一行为，因此笔者认为悬赏所取得的证据并不当然是非法证据。如果当事人确实是收买证人做伪证，则该证据不应采纳，但这并非因为悬赏这一行为，而是因为悬赏背后的收买这一行为。（三）私人侦探取证私人侦探取证在英美等国家是合法的取证行为，曾经一度非常流行。人们认为私人侦探是国家公力救济的补充。但随着国家职能产生了深刻的变化，国家在治理犯罪，维护司法方面的作用越来越大，私力救济的补充作用越来越不明显。有学者认为尽管有些大陆国家也受英美国家的影响开始采取私人侦探这一做法，但私人侦探这一行业仍避免不了逐渐萎缩的趋势。而且从维护公共安全看，私人侦探一旦被恶势力所利用，则极易扩张恶势力的犯罪力量。笔者认为私人侦探取证行为在民事诉讼中还是具有其存在的空间的，当事人能够通过私人侦探的专业技术取得的有利证据，使案情能够更快更真实地反映出来。对于私人侦探取得的证据，不论法律上是否承认私人侦探，不应一律排除。与当事人自行取证一样，私人侦探取证行为如侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则其收集的证据并不因为收集主体是私人侦探而导致证据的排除。（四）测谎证据。测谎仪在刑事诉讼中较为普遍运用。但在民事诉讼中能否运用测谎仪还未形成定论。民事诉讼中能否使用测谎仪，这个问题的答案取决于对测谎仪性质的认识。测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器可以通过对陈述者的生理参数变化的测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器，可以通过对陈述时的生理参数变化的测试，判断出该陈述者是在说实话还是说谎话。可见，测谎仪的运用实际上是由两个部分构成的：一是当事人陈述；二是当事人的生理反应进行科学鉴定。无论是当事人陈述还是鉴定结论，在民事诉讼中都是证据的法定表现形式，测谎仪的使用只是将它们二者结合起来了。可见只要当事人本人同意使用测谎仪，其合法性就无须怀疑；反之，若当事人不愿使用测谎仪，法院则不能违背其意志而强行使用，否则即构成对人权的侵犯。因此民事诉讼中并不排斥对测谎仪的使用，使用测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官自由心证的结合。 在司法实践中，已经出现法官在双方当事人同意的情况下使用测谎仪的现象，尽管立法上并无明文规定，但对使用测谎仪得到的证据材料可以认可的，不应将其划入非法证据的范围。结 语现代社会对规则的确认并不是一种规范性的要求，而是一个实践的问题，是一个过程。 因此，理论上的建构起来的非法证据排除规则还需要在司法实践中不断地进行自我完善，同时也吸收他国有用的立法经验进行合理调整。民事诉讼非法证据排除规则所确立的对公民、法人以及其他组织权益的保障，对司法公正的追求的价值内涵应始终予以坚持。在西方，民事非法证据问题并不是社会的突出问题，对其的研究还不是社会的迫切需要。主要是由于劝人向善的宗教信仰是西方抑制包括非法取证在内的侵权行为的一股重要力量，而且个人私权受法律保护神圣不可侵犯的理念也深入人心，加上西方社会的法律体系也比较健全，