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法定监护人的职责主要有： （l）保护被监护的未成年人的人身。监护人担负有维护未成年人的人身健康和安全，保护他们的姓名权、荣誉权的责任，同时，还担负有排除来自于各方面的对未成年人的人身权利实施侵害的义务。监护人也负有对未成年人进行德、智、体、美、劳等方面培养和教育的职责。 （2）管理被监护的未成年人的财产。监护人于监护职责范围内管理好被监护的未成年人的财产，维护未成年人的合法的财产权益。监护人应制止和排除他人侵犯未成年人财产权益的行为，并依法否定未成年人所为的与其行为能力不相适应的处分财产的民事行为，并对不当得利人进行追索，以保护未成年人的财产权益。监护人对未成年人的财产为处分行为时，必须遵循有利于未成年人的原则，否则，监护人不得为未成年人的财产处理行为。 （3）未成年人的父母既是未成年人的法定监护人，同时，也是未成年人的法定代理人。监护人代理未成年人进行民事活动是其履行监护职责的一个重要的内容。根据法律规定，无民事行为能力的未成年人为民事行为由其法定代理人代理，限制民事行为能力的未成年人除从事与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动外，为其他民事行为须由法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。此外，未成年人参加诉讼活动，也应由其监护人代理。在家庭保护中，代理是必不可少的，监护人除具备法定情事外，不得终止代理。 （4）代理未成年人行使索赔请求权。当来成年人的合法权益遭致不法侵害时，监护人有权也有责任代理未成年人行使损害赔偿的请求权。未成年人获得损害赔偿，应遵循下列原则： 第一，财产损失全部赔偿原则。根据这一原则，加害行为人所承担的赔偿责任，应相当于未成年人因此所受到的损失。这里所说的损失是指未成年人所受到的实际损失，包括财产的直接减少和失去的既得利益。 第二，对未成年人的人身损害只赔偿由此而形成的财产损失的原则。人身损害是一种非财产损害，这些损害有时会造成财产的直接损失，有时则只造成纯精神损害。加害行为人应赔偿未成年人人身损害所引起的全部财产损失，包括医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、护理费、治疗期间的交通费和未成年人的监护人的误工费用等；凡致未成年人残废的，除赔偿上述费用外，还应赔偿监护人因照顾而误工所减少的收入、继续治疗费用以及残废生活补助费；造成未成年人死亡的，除赔偿死亡前因医疗或者抢救所花的医药治疗费用外，还应赔偿死亡所花的丧葬费及一定数额的抚恤费用。 第三，对造成未成年人精神损害的，实行财产责任和非财产责任并用的原则，对侵害未成年人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的，监护人除有权要求行为人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉外，还可同时要求行为人赔偿损失。法定监护人处分未成年人财产问题初探-以未成年人财产申请商业银行抵押贷款为视角所谓未成年人财产，是指未成年人以自己名义享有的财产。一般而言，分为两类，一类是因继承、赠与或者其他无偿方式取得的财产。另一类是因劳动、营业或其他有偿方式获得的财产。近年来，随着我国经济的发展、家庭财产的日增，特别是父母出于规避遗产税的考虑，设置在未成年人名下的财产较之以往有了大幅增长。由于未成年人基本属于我国民法范畴的无民事行为能力或限制行为能力人，没有管理自身财产的能力，因此法律规定由未成年人的法定代理人（一般为父母）行使对这些财产的占有、使用、收益甚至处分权利。对于商业银行而言，其在资产业务发展中，原本与未成年人财产交集甚少。但是目前，在以房地产作为抵押担保向银行申请贷款的实务中，未成年人作为房地产所有权人或者房地产所有权人之一的情形越来越普遍。也有出现持未成年人名下存单向商业银行申请存单质押贷款的情形。虽然抵押和质押担保是银行信贷业务中最为主要的担保方式，但是上述情形中，这些抵押和质押行为是否有效，未成年人房产抵押借款公证文书是否具有强制执行力，如何权衡未成年人以及商业银行的利益，已经成为一个热点法律问题。为行文方便，本文仅以未成年人房地产作为抵押物向商业银行申请贷款为视角，讨论法定监护人处分未成年人财产的效力，揭示相关法律风险。相关结论亦可推用于未成年人存单质押贷款。 一、 我国法律关于保护未成年人财产的相关规定 从立法层面而言，我国对于未成年人财产权利的保护，已经形成了以宪法为核心，其他部门法相呼应的法律体系。 1、宪法。宪法是我国的根本大法，是具有最高效力的最高规则和根本规范，任何法律法规均不能与其抵触。宪法第13条明确规定，“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”宪法所确立的保护公民私人财产的原则，自然也适用于保护未成年人。 2、民法通则。我国尚未制定一部完整的民法典，目前只有民法通则对我国民事活动中一些共同性问题作出了相应法律规定。该法对于保护未成年人的财产也做出了直接规定。民法通则18条第一款和第三款分别规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”；“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或单位的申请，撤销监护人的资格”。 3、最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）。民通意见第10条中明确规定了监护人的监护，除了“代理被监护人进行民事活动”外，还有一条重要的职责即为“管理和保护被监护人的财产。”民通意见20条还规定了如果监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，则其他有监护资格的人或者单位有权提起追究监护人责任的普通程序之诉，或者是变更监护人的特别程序之诉。 4、物权法。物权法是我国新颁布实施的关系民众切身利益的民事基本大法。该法66条明确规定“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”这条是禁止任何单位和个人侵犯私人合法财产的规定，同样包含了对未成年人财产的保护。 5、未成年人保护法。这是一部特别法，旨在保障未成年人的合法权益。该法46条规定：“国家依法保护未成年人的智力成果和荣誉权不受侵犯。”第60条又规定“违反本法规定，侵害未成年人的合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，从其规定；造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 二、关于设定未成年人房地产抵押效力 依照我国未成年人保护法以及民法通则的相关规定，未满十八周岁的公民为未成年人，父母是其监护人，监护人代理未成年人进行相应的民事活动。在未成年人里，可以区分无民事行为能力人和限制民事行为能力人两类。 1、无民事行为能力的未成年人。根据民法通则的规定，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，没有能力在自己的财产上设定抵押。因此，作为一种民事法律行为的抵押设定只能由其父母代为办理。 2、限制民事行为能力的未成年人。已满十周岁未满十八周岁的未成年人（例外：已满十六周岁不满十八周岁的公民，能够以自己劳动收入为其主要生活来源的，可以视为完全民事行为能力人）是我国民法通则规定的限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。一般而言，是指进行满足其日常生活需要的数额不大的民事行为;或从事只取得利益而不承担义务的行为，如接受赠与奖励;或接受以自己的行为获得的人身权利和财产权利。而不动产抵押，是一种复杂的民事法律行为，法学界普遍认为限制民事行为的未成年人不能充分理解这一行为的法律后果，因此也不能单独实施抵押行为。其财产抵押设定只能由法定代理人代为实施。 据此，如果出现未成年人房地产的抵押，则只能由其父母（法定代理人）代为办理。但是未成年人房地产抵押的效力又该如何认定呢？ 1、“为子女利益”设定未成年人房地产抵押。尽管我国法律有明确规定，监护人可以为了被监护人的利益处理被监护人的财产。但是这一规定较为笼统含糊。法律对何谓被监护人的利益，未作出列举式的说明；也未规定衡量处分行为是否适当的机构。在实务中，往往由法官依据常识和常理自由裁量是否为“为子女利益”。如果是按揭贷款，则一般认定该抵押确系为未成年人利益所为，抵押有效。如果是持证抵押，则视不同情况而判断。目前已有法院生效判决，判定为未成年人筹措学费而订立的房地产抵押借款合同合法有效，债权人有权就登记在该未成年人名下的房地产拍卖款优先受偿。 2、“非为子女利益”设定未成年人房地产抵押。依照我国法律规定，该抵押行为应为无效行为。但在我国台湾地区，民法专家王泽鉴先生认为，应从兼顾未成年人之保护以及维护交易安全的角度出发，根据处分行为的性质确定父母“非为未成年人利益”的财产处分行为的效力。这种观点比较折中，以处分行为有偿、无偿区别其效力。也就是说当父母处分行为是无偿的，那么法律就认定它是无效行为；如果是有偿性的，那么法律规定是有效行为。在这样的情况下，商业银行接受未成年人财产抵押而发放的贷款，应被认定是一种有偿行为，不论父母设置抵押行为是否为了未成年人的利益，该设置行为也是有效的。 三、关于办理未成年人房地产抵押登记的注意事项 依照我国建设部颁布的房屋登记办法第十四条规定：“未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证。”据此，监护人在处分未成年人房屋，办理未成年人房地产抵押登记时，应当提供证明监护人身份的材料，以及确为未成年人利益的书面保证。此外，依照上海市房地产交易中心的相关规定，在办理未成年人房地产抵押登记时还需注意以下几方面：一是房地产登记在未成年人名下，父母作为监护人处分未成年人房地产申请抵押登记时，需由父母共同作为法定代理人申请登记。二是如果父母离婚，子女作为未成年人，其名下的房地产处分时，也应有父母双方共同作为法定代理人提出申请。如果仅由父、母中的一方提出登记申请的，则应当出具另一方被取消监护权的证明文件或死亡证明文件。 四、关于房产抵押贷款公证执行文书效力 据笔者了解，有些城市的商业银行处于规避法律出发，在以未成年人的房产设定抵押时，往往要求监护人说明理由，即的确是为未成年人的利益而设定的抵押，并要求对该事项及抵押借款合同进行公证后，方予发放贷款。一旦贷款发生逾期之后，则向公证处申请出具执行文书，并向人民法院申请强制执行。但是这种做法并不能真正规避法律风险，保护商业银行自身利益。目前已有法院判例，对于用未成年人财产抵押、用途为公司经营周转的贷款，虽然办理了强制执行公证文书，但法院最终裁定对此不予执行。在该案例中，商业银行发放未成年人房地产持证抵押贷款时，要求监护人出具了公证声明，明确表示该抵押担保行为产生的债权债务、法律后果均由监护人承担，不会损害未成年子女任何合法权益。且对个人额度借款合同、个人最高额抵押合同均办理了强制执行公证。当贷款出现逾期时，商业银行据此向公证处申请出具了执行文书并向法院申请就抵押物予以强制执行。但是法院经审查后认为，个人额度借款合同、个人最高额抵押合同虽经公证赋予强制执行效力，但将未成年人的房产作为抵押物进行担保，监护人作出的与未成年人权益有关的抵押决定，是否损害未成年人权益，执行期间无法审查。鉴于此，法院认为如果在实体权利上可能存在违法要素及权利阻却事由的，则不能在执行程序中对此进行确定性的裁判，而应在审判程序中对此作出认定，故最终裁定不予执行。 五、法律风险提示 综上所述，商业银行仍需慎重对待成年人财产抵押贷款，并应结合贷款发放用途综合考虑。在上海市东方公证处举行的“涉及未成年人财产的抵押贷款”专题研讨会上，上海高院的法官也曾提出建议，认为该业务存在一定风险，要求各家商业银行谨慎对贷款涉及未成年人份额的房地产抵押贷款。同时建议各商业银行尽量避免以未成年人财产设定抵押，若设定抵押，应排除未成年人的份额，减少借款金额；未成年人父母签署的承诺书以及合同上的借款用途并不能真正解决法律问题。鉴于此，商业银行在办理未成年人财产抵押贷款时，应注意以下几方面： 一是在办理未成年人作为买受人之一的房地产按揭抵押时，因为未成年人纯获利益，故系有效的民事法律行为，该抵押应为有效。 二是如果办理作为消费类贷款的持证抵押中涉及未成年人的，则应根据借款目的来判断。对于商业助学贷款则基本可以认定抵押有效。而对于房屋装修、购买汽车、旅游、个人助业贷款等，则要具体判断，是否是因父母为取得子女适当的保护、提高子女生活质量或为支付家庭开销而所需的贷款，因为贷款用途是影响抵押效力的重要因素。至于用于父母或第三人持有公司、企业等流动性资金周转借款提供抵押担保，则目前我国通说及法院判例均认定抵押为无效。 三是目前按照实践操作来看，上海市各区房地产交易中心要求未成年人在办理抵押登记时，父母双方（不管离婚与否）必须同时到场代为办理，除非一方持有另一方被取消监护权的证明文件、另一方的死亡证明文件或公证委托书的原件（委托事项为另一方监护人委托其抵押未成年人房地产）。 四是正确了解公证债权文书的法律性质和效力。尽