浅论规范我国司法鉴定制度的思路和运作机制.docx

浅论规范我国司法鉴定制度的思路和运作机制鉴定是指专门鉴定机构或其他机构中具有相应专业知识和实践经验的专家就办案人员或律师委托其解决的专门性问题，运用专业知识和科学仪器，对一定的客体进行检验并作出鉴定结论的一种特殊的科学活动。对鉴定可以从以下角度理解：（1）鉴定在本质上是一种协助司法机关解决诉讼、仲裁中某些专门问题的活动，即补充司法人员专门领域知识之不足，以达到正确判断之目的。（2）鉴定既有科学性的内容，又有法律性的要求，体现了法律性与科学性的统一。在科学性方面，具体的鉴定活动是由掌握专门科学知识和技能的鉴定人运用科学知识、方法、手段，借助科学技术设备进行科学鉴别判断活动；鉴定的结果直接涉及的是从科学角度推理、概括的结论而非法律性的评价在法律性方面，鉴定主体必须具有法定的资格：鉴定人的鉴定活动不能脱离法律程序；鉴定的结果必须依照法律规定的方式提出并终将被运用到法律性质的活动即诉讼或仲裁中。因此鉴定是以科学性为基础，以法律性为保障的诉讼活动。（3）从证据法的角度看，鉴定结论作为确定事实的法定证据种类，对诉讼、仲裁活动起着重要乃至决定的作用。鉴定制度作为我国司法制度的重要组成部分，在现代诉讼中发挥着日益重要的作用。首先，鉴定的运用有助于准确、及时地认定案件事实，为审判的科学化奠定基础。尤其在犯罪日趋复杂化、智能化的今天，有些案件事实的认定如果离开以专门知识和技术手段为依托的鉴定，几乎是不可能的，因此完全有理由认为，随着科学的进步，鉴定的应用领域必将不断拓宽，其重要性也将因此而进一步提高。其次，在刑事诉讼中，鉴定的采用反映了人们对犯罪事实认识能力的提高，这对偏重被告人口供的陈旧证据观念是一个挑战。因此大力发展鉴定制度不仅有助于更新司法人员的证据价值观念，纠正过分重视口供的错误倾向，而且能够克服由此导致的刑讯逼供等弊端。然而，目前我国的司法鉴定活动由于缺乏规范，实践操作中存在许多问题，未能真正发挥其应有的功能。本文针对我国鉴定中存在的突出问题，通过比较和评析两大法系的鉴定制度，从中寻找可以借鉴的有益经验，以利我国的鉴定活动规范运作。一、我国鉴定运作中存在的主要问题（一）司法鉴定权权威性不明目前在我国，具有鉴定权的机构大致有五类：一是公安机关、安全机关、检察机关、人民法院等国家专门机关内部设置的鉴定机构。其中公安机关鉴定规模较大，实行四级鉴定网络中央、省级、地（市）级、县（区）级。检察机关、人民法院的鉴定规模较小，起步较晚，通常仅中央、省级、地（市）级三级。二是经司法行政机关批准设置在科研机构、政法院校中的鉴定机构，如司法部司法技术鉴定研究所、政法院校所属的司法鉴定中心。三是卫生行政部门设立的鉴定机构，如医疗事故鉴定委员会。四是一些医科大学中设立的鉴定机构，如上海医科大学法医学系，五是省级人民政府指定的医院，由上可见我国享有鉴定权的机构既多且杂，并且由于鉴定的立法相对滞后，对这些鉴定机构的授权、人才技术设备要求、资信程度考核等都缺乏统一的标准，各部门各自为政，导致鉴定实践的混乱无序状态。一方面，公检法机关“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”的做法使鉴定结论的公正性受到质疑，社会公众对鉴定制度的信任度不高，当事人更是频繁行使申请重新鉴定权；另一方面，各种鉴定机构多渠道、多层次鉴定，不仅因重复鉴定而造成资源浪费，而且经常出现鉴定结论相互矛盾的情况，由于法律上没有规定横向鉴定与纵向鉴定的效力问题，法院对此无所适从，诉讼久拖不决。（二）重新鉴定问题较多1、鉴定的效力不明。包括横向鉴定与纵向鉴定两种情况。横向指公检法部门各有一套独立的鉴定系统，应以哪一家的鉴定结论为准?纵向指级别较高的鉴定机构所作出的鉴定结论在效力上是否当然优于下级鉴定机构所作的鉴定结论?2、重新鉴定没有次数限制。一个案件可能从基层到中央历经层层鉴定，而每次的鉴定结论很可能又不一致，究竟对鉴定次数应不应当作出限制，能否规定普通案件实行两级鉴定制，一次为初级鉴定，一次为上级复核?3、申请重新鉴定是法律赋予当事人的一项诉讼权利，但这只是一种请求权，而非决定权，对法院没有必然的约束力。是否有重新鉴定的必要，是否批准当事人重新鉴定的申请，应当由法院根据具体案件和诉讼需要来确定。而司法实践中法院往往未能很好地行使批准决定权，严格把好关。4、关于申请重新鉴定的程序，目前的实践是提出重新鉴定申请的一方当事人向法院提供所选定的鉴定机构，法院一般都会批准，并告知对方当事人，但没有给对方当事人表示意见的机会。这样，如果重新鉴定结果不一，对方当事人大都会对重新鉴定的结论表示异议并再次申请重新鉴定。二、两大法系鉴定制度的比较与评析一切事物只有互相比较才能见差别短长，只有互相借鉴才能促发展进步，我们可以从其他国家的鉴定制度中寻找规范我国鉴定制度的经验与灵感。（一）大陆法系国家的鉴定制度以法国、德国为代表的大陆法系国家的鉴定制度主要包括以下几方面内容：l、遵循鉴定权主义原则，即国家明确规定哪些人具有鉴定人资格或哪些机构具有鉴定权，只有具有鉴定人资格的人或具有鉴定权的机构才能向司法机关提供鉴定结论，并非任何具有专门知识的人都可成为鉴定人。例如法国实行鉴定人名册制度：在一般情况下，鉴定人被选任的首要条件是，必须是已在鉴定人名册上登记的鉴定人或者政府指定的鉴定人。这种将鉴定人严格限制在鉴定人名册或政府指定范围内的做法，为保证鉴定活动的客观公正奠定了坚实基础。2、法官决定鉴定的开始和选任鉴定人。由于大陆法系国家视鉴定人为法官的助手，其参加诉讼的目的是弥补法官专门知识的不足，因此决定鉴定的开始和选任鉴定人均由法官依职权进行。当事人对鉴定的提起和进行有请求权，但这种请求权非决定权，对法院没有约束力。3、鉴定人是不同于证人的独立的证据方法，其任务为协助法官调查评估证据：发现事实真相，因此鉴定人必须保持中立，当事人可以要求鉴定人回避。鉴定人在鉴定活动中具有相对的独立性。4、为了程度公正的需要，以及使有关当事人享有对鉴定结论质疑的机会，一般允许当事人及其诉讼代理人要求鉴定人出庭作证，以便让鉴定人就其鉴定结论进行解释，并对鉴定结论得出的过程和采用的方式予以说明。在质疑的程度和方式上，一般不划分主询问和反询问。（二）英美法系国家的鉴定制度1、遵循鉴定人主义原则，即立法上不确定鉴定人资格，也不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构。任何人都可能成为案件的鉴定人，只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为其具备鉴定人资格即可。2、原则上实行当事人委托鉴定制度，即是否需要鉴定，进行何种鉴定以及由谁来进行鉴定等事项均由诉讼当事人自己决定。在某些例外情况下也可由法院指定鉴定人。在美国，由法院指定鉴定人的情况不尽相同，有以民事或刑事关于科学上的问题为限，有以刑事案件为限，有以刑事案件关于心智问题为限，法院才能指定专家证人。在美国的诉讼实践中，如果当事人因经济方面的困难而无力负担聘请鉴定人的费用，不能聘请专家证人，但案件中的待证事实所涉及的专门性问题对认定事实具有重要影响时，法院也可以指定鉴定人。3、在英美法系国家，鉴定人被称为专家证人，他在证明案件事实时，虽然依靠自己的专门知识和技能，力图对案件中的专门问题作出评价以影响陪审团或法官的裁断，但通常认为他们所起的作用与普通证人无异，只不过专家证人陈述的并非切身体验而是对事实的判断意见，因此专家证人的意见不是独立的证据材料，而与证人证言性质相同，也就是说鉴定人在诉讼中从事的鉴定活动完全服务于当事人的利益，而不必然具有客观公正性。4、由于鉴定人是当事人为获得胜诉或有利判决而提出的证据方法之一，鉴定人必须出庭接受主询问和反询问，对鉴定人不出庭的甚至可对其适用强制措施。从以上的比较可以看出，两大法系的鉴定制度各具特色，各有短长：大陆法系国家鉴定制度的突出特点在于法官职权作用的影响贯穿鉴定的始终，而当事人的请求权对法官的约束力较小，其优点在于鉴定由法官依职权进行，能够最大限度地保证鉴定的客观公正性，提高诉讼效率；其缺点是一方面专家的鉴定结论对法官就事实的认定具有重大的影响力，甚至代替法官从事职务活动，影响了法官的独立判断。另一方面对当事人的权利保护也不利，当事人积极性不高。英美法系国家鉴定制度的突出特点在于“鉴定人的当事人化”，控辩双方掌握鉴定的主动权，双方各自选任本方鉴定人，实质上是把鉴定人当作于本方有利的一种证据来源。这种鉴定制度的设置可以通过诉讼中双方当事人之间的竞争促进鉴定质量和效率的提高；可以借助处于对立面的双方当事人的相互制约机制，更加全面的提示案件的客观事实；在程序上，能充分保障双方当事人平等的诉讼权利。但这种鉴定制度也存在一些严重的弊端，且不说对鉴定人的交叉询问使原本繁琐的诉讼程序变得更为冗长，鉴定人当事人化所带来的鉴定结论的倾向性问题一直是批评的焦点。换言之，鉴定人为当事人所聘请，服务于当事人的胜诉目的，在选取有关鉴定材料和作出鉴定结论时，通常会自觉不自觉地表现出一些倾向性，尤其是一些品行不佳的鉴定人，甚至会有意识地提供虚假的鉴定结论，因此人们对鉴定结论的客观公正性深感怀疑，从而使鉴定制度的功能大为削弱，鉴定结论的权威性远不如大陆法系国家。两大法系国家的鉴定制度之所以存在上述差异，除了法律传统、诉讼模式等方面的差距外，深层次的原因在于两大法系对鉴定制度性质的理解不同：大陆法系将鉴定人视为法官的助手，居于中立地位，运用法官所不具备的专门知识对专门性问题进行鉴别和评定，补充法官专业知识之不足。鉴定被视为一种证据调查方法，其任务是协助法官查明事实真相。而英美法系则将鉴定人（一般称“专家证人”）是视为一种具有专门知识的证人，其鉴定结论与普通证人的证言在法律效力上是等同的。鉴定被作为当事人的一种证据方法，同样需要经过陪审团的审查判断。三、鉴定的规范运作（一）规范我国鉴定制度的基本思路鉴定制度是一个国家司法制度的重要组成部分，因而其制度设计必须与该国司法制度的其他方面相协调，如司法体制、诉讼制度、庭审模式、法律价值观等，否则它必然无法充分发挥其制度功能。从上文对两大法系鉴定制度的比较分析可以看出，大陆法系国家的鉴定制度体现出强烈的职权主义色彩，这与其职权主义的诉讼模式显然是密不可分的，同理，英美法系的鉴定制度与当事人主义的诉讼机制有着内在的必然联系。此外，从历史上看，英美的鉴定制度是与证据法领域内的意见证据法则相伴而生的，有其特定的法律传统作背景。所以在规范和完善我国的鉴定制度时首先要考虑我国的法律传统、诉讼模式等因素，无论从历史还是现实的角度来看，我国法律受大陆法系国家的影响较深，虽然近年来在诉讼模式上吸收了当事人主义的某些因素，但从整体来看我国的诉讼仍更接近于大陆法系的职权主义模式，因此我国鉴定制度的建构应主要以大陆法系国家的鉴定制度为参照，幸运的是，大陆法系各国的法典中对鉴定制度一般均有详细的规定，为我们借鉴其优点提供了方便。事实上英美法系国家在意识到本国鉴定制度存在的缺陷后，也在学习大陆法系合理之处的基础上，改革其鉴定制度。以美国为例，其改革课题之一是：为了保证专家证人的客观公正性，由法院依职权选任公平的专家证人，并由公共机关对这个专家证人给予补偿。当然，英美鉴定制度中的一些合理因素也可为我所用。例如，要求鉴定人出庭作证并对其进行质疑。在这方面日本已先行了一步。日本的鉴定制度基本上与大陆法系国家相同，但日本的司法实践中，鉴定人多数情况下出庭接受当事人的交叉询问，这是两大法系鉴定制度互相结合的一个典范。然而在具体的制度构建过程中，究竟哪些方面应效仿大陆法系，哪些环节可借鉴英美法系，哪些方面应根据我国的具体国情有所变化，还涉及制度设置背后的价值选择问题。鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系案件事实的正确认定和法律的正确适用，也关系法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题。因此，兼顾公正和效率的价值追求应成为规范、完善鉴定制度的根本出发点。公正和效率，“这二者是一切现代程序设计的共同价值准则”，但有时也会发生冲突，当这两种价值发生冲突时，应适用利益权衡原则，权衡的标准是怎样更有利于诉讼或仲裁目的的实现。例如重新鉴定，如果从公正的价值考虑，反复鉴定有利于保证鉴定结论的科学性，更为准确地打击犯罪。但基于诉讼效率和保障人权的考虑，则必须限制重新鉴定的次数。 （二）规范我国鉴定的运作机制基于以上认识，针对我国鉴定实践的混乱状态，我们认为除了建立独立于公安司法机关以外的鉴定体系和对鉴定人的管理制度以外，还可以从以下几方面规范我国鉴定的运作机制：1、完善鉴定结论的审查判断程序任何证据都须经查证属实才能被用作定案根据，鉴定结论也不例外。在我国司法实践中，存在对鉴定结论的证明力的错误认识。一些司法人员认为鉴定结论是各领域的专家依据科学知识，对案件中的专门性问题所提出的分析、鉴别和判断意见，这些专家经过了该学科科学教育或者从实践经验中获得了特别知识，他们所作的鉴定结论不会有错；即使有错，由于自己不具备这方面的专业知识和技能，也无法发现。因此这些司法人员将鉴定视为“科学判决”，不进行认真分析和审查就作为定案根据，导致了一些冤错案件的发生。实际上，鉴定结论和任何其他的言词证据一样，都存在着虚假的可能性。很多因素都有可能影响鉴定结论的正确性，如鉴定人解决案件中专门性问题的知识水平和技能不高、工作责任心不强、与案件有利害关系或者受到外界影响、缺乏必要的鉴定材料或者送检的材料不够真实可靠、鉴定设备不先进、鉴定方法不科学、作为结论根据的原理已经过时等等。因此，鉴定结论只是证据材料的一种，没有预定的证明力。对鉴定结论进行审查判断主要是指法院对双方当事人提交的鉴定结论以及法院自行委托鉴定人鉴定所得出的结论进行质询和采信的活动。在刑事公诉案件中，还涉及检察院对侦查机关提交的鉴定结论进行审查判断的问题。分述如下：（1）检察院对鉴定结论的审查判断。侦查过程中存在大量需要鉴定的问题，因此检察院在审查起诉时经常面临审查判断鉴定结论的任务。检察院对鉴定结论的审查，主要着眼于鉴定人的资格、水平、有无应当回避的情形、鉴定程序的合法性以及鉴定结论的证明力等问题。考虑到检察院审查鉴定结论的目的在于监督鉴定过程中有无违法现象，并将其认为具有证明力的鉴定结论作为指控证据一并移送审判，而非对鉴定结论的最终采信，因此审查方式可以书面审查为主，必要时可以向有关鉴定机构或鉴定人了解情况。如果经过审查，检察院对侦查机关提供的鉴定结论仍然存有疑问，还可以委托检察系统内部的鉴定机构或独立于公检机关之外的专职鉴定机构进行补充鉴定或重新鉴定。（2）法院对鉴定结论的审查判断。鉴定结论虽然有“科学证据”之称，但也不能不经审查判断而直接采纳为定案的根据，其证明力如何最终要由法院认定。法院不仅应审查其形式要件，更应审查其实质要件。至于审查的方式，由于鉴定结论是鉴定人对鉴定客体的主观认识，对鉴定结论的质询与采信，只有在鉴定人出席法庭的情况下才能有效地进行，另外，鉴于鉴定涉及专业知识与特殊技能，只有具有相关专业知识的人才能对鉴定人的鉴定结论展开实质性的质证活动。因此，我们建议吸收英美法系鉴定制度的有关经验，健全鉴定人出庭程序。一方面，强调鉴定人必须出席法庭，对鉴定过程和内容作出说明，并接受双方当事人的询问。另一方面，为保证当事人有效行使该项诉讼权利，法律应允许其分别聘请具有专门知识的辅助人为本方当事人的利益询问鉴定人，鉴定人对当事人及其专家辅助人提出的问题应予以详细解答，必要时法官也可要求鉴定人对鉴定结论的有关问题进行解释。2、明确鉴定的效力鉴定的效力即鉴定结论的证明力问题，包括横向效力与纵向效力两个方面。关于横向效力，我们建议，当公安司法机关的鉴定结论相互矛盾甚至严重对立时，应提交或聘请独立于公安司法机关之外的专职司法鉴定机构作复核鉴定。因此后者不仅拥有专业鉴定人员和相关技术设备，更重要的是具有中立性，其鉴定结论更能实现客观公正。至于鉴定的纵向效力，也就是鉴定结论的证明力是否与其鉴定机构的级别高低成正比，则是一个值得探讨的问题。尽管司法鉴定在本质上属于科学实证活动，下级鉴定机构的结论未必一定不如上级鉴定机构的结论科学，因此从理论上讲不应仅仅根据鉴定机构级别的高低来确定鉴定结论效力的强弱，但是由于诉讼证明活动是在特定有限的时空范围内进行的，不可能无限期地证明下去。基于诉讼效率的考虑，为了避免不必要的重复鉴定，有必要对鉴定结论的效力加以人为的限制。根据一般经验，级别较高的鉴定机构在设备配置、技术力量以及鉴定经验等方面都相对优于下级鉴定机构，因而其做出的鉴定结论大多数情况比下级鉴定机构的鉴定结论更具有科学性和可信性。因此我们认为，应当明确鉴定结论原则上存在效力等级，即较高级别的鉴定机构做出的鉴定结论具有相应的权威性。但是必须注意，这种效力等级只是一种形式上的划分，不可将其绝对化，鉴定结论的实质效力（证明力）如何，最终还须经过法院的审查判断后予以确定。在此还须指出的是，在法律上规定鉴定结论的证明力问题并非重蹈“法定证据”的覆辙，而是由诉讼证明相对性原理所决定的，既适应诉讼效率的