招标投标法实施条例第九条第一款第三项适用之分析意见.doc

招标投标法实施条例第九条第一款第三项适用之分析意见马鞍山市益生环保科技有限公司： 根据贵公司要求，就招标投标法实施条例第九条第一款第三项的适用，现提出如下分析意见，供领导参考。一、招标投标法第三条、招标投标实施条例第八条规定必须进行招标的情形根据招标投标法第三条规定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 根据招标投标法释义本条规定了强制招标制度及其范围。这是本法的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。 强制招标，是指法律规定某些类型的采购项目，凡是达到一定数额的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。我国是以公有制为基础的社会主义国家，建设资金主要来源于国有资金，必须发挥最佳经济效益。通过立法，把使用国有资金进行的建设项目纳入强制招标的范围，是切实保护国有资产的重要措施。对此表现的尤其明显的乃是第二项针对资金来源做出的规定：全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。根据招标投标实施条例第八条的细化规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标，更是体现了这一立法目的。二、招标投标实施条例第九条第一款第三项可以不进行招标的情形分析。 根据招标投标法第六十六条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。现行的招标投标实施条例第九条亦是作出了细化规定：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；这是对依法必须进行招标的项目的除外规定。关于招标投标法实施条例第九条第一款第三项，按照立法目的必须要加以缩小解释，特许经营项目投资人的投资份额需要充分考虑，在一般的特许经营项目中，投资人全额投资且是通过招标途径确定，保证了项目运作的公开公平公正，因此在投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不招标。但就贵公司项目而言，仅就企业自筹部分的约40%的投资通过招标方式确定了投资人并进行特许经营，另约60%的国债资金的使用并没有通过公开的招标程序，在此条当中，律师认为，“特许经营项目投资人”应限定为项目为其全额投资的法人且依法能够自行建设、生产或者提供，不能扩大解释为该投资人的子公司、分公司、投资股东以及具有管理或利害关系的其他单位，否则即是违背立法目的，极易产生导致本应公开招标的项目工程却没有招标的情形发生。附注：本法律意见书的任何使用人应当清楚：尽管律师已尽力对所掌握的事实和文件进行专业分析并作出结论，但鉴于各个法律从业者对特定事实的认定和对法律的理解不可避免地存在差异，且法律理论与实践也不可避免地存在差异，因此司法实践结果可能与本法律意见书的判断存在差异。本法律意见书所认定的事实以及据此得出的法律结论仅为本律师作出的客观陈述及独立法律判断，不构成对相关法