刑事法治建设与刑法学研究的新发展2.docx

刑事法治建设与刑法学研究的新发展2刑事法治建设与刑法学研究的新发展2 在我国刑法理论中，犯罪对象一般被定义为犯罪行为直接作用的人或物。对于这一定义，有学者认为，一些罪种的对象不具有被犯罪作用的直接性；将人的活动置于犯罪对象之外，不符合我国的立法实际。也有学者认为，犯罪对象这个概念在不同的场合，被人们赋予了不同的含义：有时作为犯罪客体的表现形式使用，有时作为犯罪行为的直接指向来使用。而这两种意义并不完全相同，虽有时发生部分重合，却并非在任何时候都一致。为此主张将犯罪对象编辑。界定为犯罪实行行为作用或影响的，可以反映犯罪客体的具体人或物及其属性、状态、特征。并将犯罪对象分为直接犯罪对象与间接犯罪对象。 也有学者对犯罪对象与犯罪客体的关系进行了研究，认为有些犯罪对象能够直接体现出犯罪客体的本质，而有些犯罪对象则很难发挥这种功能。也有学者认为，用现象与本质这对范畴来说明犯罪对象与客体的关系，在总体上弊大于利。作为犯罪对象的具体人、物或活动是法益的构成要素，他们与法益是内部要素与整体的关系，应归属犯罪客体一章。而假币、贿赂、赌资等是行为对象，后者不包括具体的人。 (六)犯罪主观方面 在犯罪主观方面，本年度有学者重点研究了过失中注意能力的判断标准问题，并提出了注意能力判断的客观注意的主观化标准说，认为注意义务的标准是客观的注意义务与主观的注意义务的统一，在其注意能力的判断标准上应同时考虑行为人与一般人的能力。该学者指出，客观注意的主观化标准是以一般人的注意能力为基准，综合行为当时的具体条件，从实际出发，实事求是地根据行为人个人的具体主观特征，判断他在当时的具体情况下有无注意能力。 也有学者提出了主要罪过的概念，认为在结果加重犯、结合犯以及行为人对于结果发生难以预测的特殊犯罪中，要认定行为人究竟具备故意还是过失的罪过比较困难。过去有学者提出的复合罪过说、客观的超过要素概念等解决方法是否合理还值得推敲。为此该学者提出了一种新的判断标准：先从事实上确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从规范意义上确定在这些罪过中，哪一个是次要罪过，哪一个是主要罪过，最终确定的这个主要罪过就是这些特殊犯罪的罪过形式。 此外，在犯罪主观方面，有学者对犯罪动机与犯罪目的的划分标准、非法定目的犯等问题进行了研究，并提出了自己的观点。 (七)单位犯罪 单位犯罪是本年度刑法学研究的一个重点问题，也是中国法学会刑法学研究会2007年年会的主要议题之一。本年度对单位犯罪的研究主要集中于单位犯罪主体、单位犯罪的刑事责任和单位犯罪的量刑问题。 关于单位犯罪主体，有学者认为，将国家机关规定为单位犯罪的主体有利有弊。从有利的方面，它表明了国家维护法律权威与尊严的立场和信念。但是从弊的方面，将国家机关规定为单位犯罪的主体，不仅缺乏理论根据，而且没有规定的必要，因为虽有规定，却没有执行，实际上成为置而不用。总的来说，将国家机关规定为单位犯罪的主体弊大于利，应当予以取消。也有学者认为，国外立法例很少将国家机关规定为犯罪主体，而司法实践的现实表明，将国家机关作为犯罪主体难以行得通，因此，应当将国家机关排除在单位犯罪之外。 关于单位犯罪的刑事责任，有学者认为，我国刑法规定的单位犯罪在刑事责任的实现上面临着理论解释、立法和司法适用等困境，并提出了三条解决路径：确认法人或单位的犯罪能力；增设社会组织体刑事责任，扩充刑罚体系；确定双罚制唯一式的处罚模式。也有学者认为，以所有制性质来区分单位类型的做法不符合经济现状，对单位实施非单位犯罪，能否对直接责任人员以自然人犯罪论处，单位能否与自然人构成非单位犯罪的共同犯罪规定不明确，刑法规定的单位犯罪的刑罚种类过于单一。 关于单位犯罪的量刑制度，有学者反对单位累犯的存在，认为现行刑法既未规定单位普通累犯，也未规定单位特别累犯，并且从累犯制度设立及从严处罚的理论根据上看，刑法不应规定单位累犯；从单位累犯的立法建构上看，设立单位累犯存在立法困境；从司法实践上看，犯罪单位能够轻易逃避单位累犯制度，从而免受从重处罚。也有学者主张单位可以成立立功，认为单位自首的确认可以作为单位立功的依据，并认为单位构成立功主体符合法律效率和刑罚目的的价值要求。在成立条件上，该学者认为，单位立功的主体只能是被告单位，并且必须以单位的名义，体现单位意志，为单位利益而实施。单位立功可以针对其他单位或个人，也可以针对本单位成员。对单位立功的，可以从轻处罚或者免除处罚。 此外，还有学者对单位犯罪的直接责任人员认定、单位犯罪的追诉时效期限等问题进行了研究。 (八)故意犯罪的停止形态 本年度有学者对中止犯的有效性认定和中止犯与未遂犯的竞合问题进行了研究。有效性是中止犯成立的条件之一。但对因其他原因防止了既遂结果发生和因其他原因导致了既遂结果发生这两种情况是否属于中止，理论上存在较大争议。对此有学者认为，对于第一种情况，只要行为人实施了真挚的中止行为或者行为人付出了与自己独立防止既遂结果发生同等程度的努力，就应认定其中止犯的成立；若行为人通过第三者实施中止行为，只能是在第三者实施中止行为比行为人亲自实施中止行为对消除既遂结果的发生具有更大的可能性，且行为人必须满足第三者为避免既遂结果的发生所提出的协助要求时，才成立中止犯。对于第二种情况，该学者认为，应着重考察中止行为能否独立防止既遂结果的发生以及其他原因是否能导致犯罪行为与既遂结果发生之间因果关系的中断，如果中止行为能防止既遂结果发生并且因果关系没有发生中断，就应成立中止犯。 关于中止犯与未遂犯的竞合形态，有学者认为，它既不完全符合未遂犯的构成特征，也不完全符合中止犯的构成特征，而且在现行刑法的框架内也不能找到妥当的解决方案。中止犯与未遂犯的竞合形态属于大陆法系刑法理论中的准中止犯，应在我国刑法中引入准中止犯的概念，通过立法途径来解决中止犯与未遂犯竞合的问题。 (九)共同犯罪 关于共同犯罪，本年度学者们研究的重点是共犯的本质和共犯与正犯的区分。关于共犯本质，刑法理论上一直有行为共同与犯罪共同之争。对此有学者认为，以相互对立的价值观念建构的共犯本质理论，不可能为法官提供可操作的认定共同关系的程序性工具，应当以全社会可以达成共识的法官中立价值作为逻辑起点来重新构筑共犯本质理论体系。据此，该学者认为，解决共犯本质的关键是犯罪行为共同性，犯罪行为共同性包括实行行为和非实行行为，而且共同正犯的行为人并不是以实施同一构成要件的实行行为为基准，也可以不同构成要件的实行行为构成共同实施行为关系；正犯的实行行为与狭义共犯的非实行行为可以成为共同关系。 正犯与共犯的区分关键在于实行行为。对于实行行为的判断，有学者认为，从形式上看，实行行为必须为刑法分则规定；从实质上考察，实行行为必须对法益侵害具有现实的危险。而对法益侵害具有现实的危险包含两层含义：实行行为必须具有侵害法益的危险性；这种侵害法益的危险必须是现实的、紧迫的。对于是否存在危险，该学者认为，应当以事后查明的客观行为事实，站在行为的当时，根据社会一般人的观点进行判断。对实行行为，也有学者研究了其自然结构和规范结构，并认为实行行为的自然结构要素仅为心素与体素；实行行为的规范结构涉及实行行为的构成要素类型和实行行为的 整体构成类型。实行行为的构成要素有：方法行为、目的行为、本质行为、职务行为、违规行为，单纯性要素、选择性要素、合并性要素。实行行为的整体构成有单元型实行行为、多元型实行行为，提升的实行行为、纯正的实行行为、扩展的实行行为，单人的实行行为、聚众的实行行为。 此外，还有学者对我国刑法第29条第2款规定的教唆未遂的内涵、我国分工分类与作用分类并存的共同犯罪人分类方法等问题进行了研究。 编辑。 (十)罪数理论 关于罪数，本年度的研究主要涉及罪数的划分、数额加重犯与结果加重犯的既遂与未遂问题以及结合犯的刑法设置。 关于罪数的划分，有学者认为，我国对大陆法系理论中的行为说、犯意说、法益说、构成要件说所进行的评判存在重大误读，并认为我国在罪数的判断标准上没有很好地坚持犯罪构成说，在一罪类型的划分上对犯罪构成类型和犯罪构成要素复杂性缺乏应有的思考。以犯罪构成说为标准，该学者主张将一罪划分为单纯一罪与复杂一罪，并主张从罪数论的研究任务出发，将继续犯、集合犯、吸收犯、结合犯排除出罪数论的研究范围。 关于数额加重犯是否存在既、未遂形态，刑法理论上一直存在争论。本年度有学者认为，对此不能脱离对加重数额的性质的认识。根据犯罪既遂的模式，数额加重犯中的加重数额是就数额加重犯的既遂形态而言的，在行为人由于意志以外的原因没有达到法定的加重数额的情况下，只能认为数额加重犯尚未具备既遂形态的全部构成要件要素，原则上可以作为犯罪未遂处理。关于结果加重犯的既遂与未遂，有学者认为，结果加重犯既遂的犯罪构成在内部结构上由基本犯罪行为与加重结果两个部分组成；只有符合基本犯的全部构成要件并且发生了加重结果，才能认定为结果加重犯的既遂；在基本犯未遂但发生了加重结果的场合或者在加重结果出于直接故意而未发生且基本犯既遂的场合，均可成立结果加重犯的未遂；在加重结果出于直接故意而未发生且基本犯未遂的场合，更是可以成立结果加重犯的未遂。 我国刑法没有明确规定结合犯，并且理论上也有些学者认为刑法不应设置结合犯。对此有学者认为，我国刑法中应当设置结合犯，在刑法中设置结合犯能够克服数罪并罚制度在某些情况下不能重惩特定数罪、加重犯立法技术不能惩处特定数罪、牵连犯立法不能重惩特定数罪的不足，并且能够限制法官的自由裁量权，达到严惩特定数罪的目的。 (十一)排除犯罪性事由 排除犯罪性事由在我国刑法中只规定了正当防卫和紧急避险，但刑法理论上也承认被害人承诺等事由可以排除行为的犯罪性。 本年度有学者对被害人承诺问题进行了集中探讨，认为我国的社会制度决定了我国是一个以人的全面自由发展作为终极目标的社会，我国刑法没有将违反社会伦理规范的被害人放弃自己利益的行为规定为犯罪。因此，在个人放弃其能够支配的利益并不妨害他人和公共利益时，应当尽量认可。该学者认为，我国被害人承诺的基础是保护被害人的自由决定权；适用范围包括了除生命之外的其他个人利益；影响被害人承诺效力的只限于对所放弃利益具有误解的场合。也有学者认为，被害人承诺的成立有严格的条件限制，凡是欠缺承诺成立的有效要件，如主体不适格、意思表示不真实、承诺不适时、承诺范围不恰当，均不成立被害人承诺。而一旦具备承诺成立的条件，承诺行为得阻却违法，排除了行为的社会危害性。被害人承诺以利益衡量理论为基石，突显出民权刑法中国家对公民自由决定权的尊重和保护。国家应以民权刑法为根据进行利益衡量与取舍后，允许个人在自由的法秩序范围内按照自己的价值进行取舍。 对于正当防卫的主观条件，刑法理论上多要求行为人必须具有防卫的意图。对此，有学者认为，对正当防卫主观条件的这种限定，会将行为人不是出于防卫目的或意图的本能行为、恐惧或者愤怒之下而具有加害对方意图的反击行为等排除在正当防卫之外，体现不了作为公民权利的正当防卫的本质，达不到刑法规定正当防卫的目的。该学者认为，从客观主义刑法观的立场出发，只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，并对不法侵害人造成适当损害的，就应当成立正当防卫。对于相互斗殴和挑拨防卫，只要客观上所针对的是不法侵害，就不能完全排除其成立正当防卫的可能；偶然防卫不能成立正当防卫，但因其不具备成立犯罪的客观条件，应作无罪处理。 自招危险能否成立紧急避险在刑法理论上有较大的争论。对此，有学者以自招危险导致的作为义务为视角，认为在自招他人危险并且危险利益处于作为义务的法益有效保护范围之内，应适用过失犯类型的作为义务排除规则，排除成立紧急避险的可能；不真正不作为犯类型则由于多个法益的相对独立性并不必然排除紧急避险制度的适用；在自招本人危险时，以容忍义务为基础，通过利益衡量，可以有限度地适用紧急避险。 (十二)刑罚功能与刑罚目的 在刑法理论界，刑罚的功能和目的一直倍受关注。关于刑罚功能，本年度有学者认为可将其分为外部功能和内部功能。过去刑法理论上探讨的都是刑罚的外部功能，刑罚的内部功能并没有得到研究。对此，该学者提出了刑罚内部功能的概念，并认为作为刑法系统基本要素的刑罚，主要有三个方面的内部功能：规范定性功能、评价功能、予效功能。关于评价功能，从立法意义上看，有质和量两个表现。质的评价表现为，刑罚所代表的是国家对行为的否定，在刑法规范中，刑罚具有对类型化的行为进行定性的作用。量的评价表现为，刑罚的配置其实是针对犯罪类型的评价活动，一个罪行规范中的刑量，其实不过是立法者对作为该规范内容的犯罪行为所作的罪量评估。 关于刑罚目的，有学者认为，刑法目的等同于刑