我国基金会法律法规的完善.docx

我国基金会法律法规的完善 本篇论文目录导航： 【题目】我国基金会法律制度改革探究【第一章】中国基金会立法问题探析引言【第二章】基金会的界定与发展历程【第三章】我国基金会法律体制的发展现状【第四章】域外基金会法律制度的借鉴意义【第五章】我国基金会法律法规的完善【结语/参考文献】基金会法律治理体系构建结语与参考文献5 我国基金会法律制度的完善 5.1 基金会法律体系的构建 要保证基金会健康发展离不开完善成熟的法律制度作为后盾。基金会的法律制度涉及基金会的法人登记、税收减免、资金运作、公益活动、运作成本、治理结构和监管体制等一整套完整的制度设计，是集专业性、科学性为一体的复杂的立法工作。 5.1.1 立法模式的选择 从世界范围内来看，各国对于基金会的立法模式有不同的选择，主要可以概括为以下几种方式： 第一种为由民法典进行规范。以德国为代表的大陆法系国家通常将基金会定义为财团法人,并以民法典对其进行规范，将基金会的治理纳入私法管理的范畴，与公司等其他组织的管理相类似。德国基金会以德国民法典为主要法律文件，来统率基金会的治理。 第二种为英美法系的分散行为法。英美法系国家对于基金会组织的管理是十分宽松的，基金会可以不进行登记，也并不必然具有法人资格，基金会的存在形式多种多样，可以建立在信托之上，也可以仅仅为非法人组织。因而同样是基金会，可能会具有不同的法律地位和性质，受到不同的法律规范，有关基金会的法律条文分散于各个法律文件当中，形成分散的行为法。 第三种为制定单行法律。制定关于基金会的专门性法律，对基金会进行规范，突破了上述两种立法模式的传统，突出基金会作为一种非政府组织的法律地位，重点在于发挥基金会筹集社会闲散资金贡献于公益领域、集结社会力量促进公益事业发展、促进社会协调等方面的巨大作用. 我国基金会立法目前主要依靠一部基金会管理条例进行治理，辅以其他多部部门规章。从形式上看，我国目前选择的模式偏向于单行法立法模式。但也有学者认为基金会应该由民法典加以规范，没有必要单独制定一部法律的做法，而且也没有必要。笔者比较同意利用后一种观点，理由如下： 首先，我国基金会发展起步较晚，在严格的监管之下，基金会的发展较发达国家而言是相对艰难的。为了鼓励基金会的发展，法律应该提供一个宽松的环境。在此问题上可以借鉴英美国家的思路，允许不同法律性质的基金会组织的存在，在未来我国民法典的制定过程中，首先针对不同法律性质的组织予以不同的规定，使得不同法律性质的基金会组织都能有法可依，能够对号入座，既确认了基金会的法律地位，又能够灵活地进行管理。 其次，以民法典对基金会进行规范，可以在很大程度上节约立法成本。以单行法规范基金会的立法模式从突破了大陆法系和英美法系的立法模式，还没有相对成熟的经验可供借鉴，基金会管理办法和基金会管理条例实际上都是照搬了公司法的发展模式。无论国内国外，实际上基金会的法律形态是难以言尽的，且与公司一样，法律实践极为复杂，因而单独制定一部法律无疑要耗费大量的立法成本，利用民法典进行调整，节约立法成本的同时还能够利用上位法律概念，对基金会进行更为灵活的管理，比较符合我国当前的基本国情和实践需求。 5.1.2 明确立法原则 第一，独立运作原则。基金会具有独立的财产，能够独立进行运作和活动，独立进行内部管理，通常情况下不受政府、个人和其他组织的干涉。无论是 1988 年基金会管理办法还是 2004 年出台的基金会管理条例都延续了我国严格的行政管控的立法思路，对基金会从设立到运行层层把控，大大压制了基金会的独立自治空间。若基金会的独立性得不到法律的保障，就很根据自己的需要和宗旨进行治理，难以避免公权利不合理介入带来的负面影响，甚至有可能令基金会沦为政府、个人或其他组织的工具，使得基金会调节社会矛盾、填补政策空缺等职能难以充分发挥。 第二，公开透明原则。基金会是建立在公益财产基础上的组织，基金会的财产通常来自于社会的捐助，天然地担负了为社会公益服务的社会责任，为了取得社会的捐助，基金会就必须树立高度的公信力，因此，保证基金会的公开透明至关重要。基金会应该定期进行专业的组织绩效测评，并聘请独立于基金会专业的第三方将基金会的基本信息、组织管理、项目运行、财务状况、资金流向等重要信息制作成报告，对社会大众予以公开，保证公众的知情权同时还要接受公众的质询和监督。基金会立法过程中应该充分保障基金会的公开透明，要求基金会的章程对这一原则予以确立。 第三，激励与惩罚相结合原则。域外基金会法律治理的发展经验可知，激励机制对于基金会的发展的良性效果是立竿见影的。同时，如果没有问责机制的制约，有关基金会及其组织成员的义务便可能成为一纸空文。 第四，社会监督原则。基金会的公益性决定了它必然要受到来自社会的普遍监督。 社会监督一般包括民间评估、行业评估和公众检举权等内容。由民间具有专业性的组织或行业协会对基金会进行绩效评估，并保证评估结果的公正、公开。公众检举权则是公众行使监督权利的保证，基金会的资产来自社会公众，就应该受到公众的监督，所有公民都是基金会的社会监督主体，一旦基金会有不法行为出现，公众有权行使检举权利，向相关机构进行检举。 5.2 基金会内部治理机制的完善 5.2.1 理事会治理机制的重塑 理事会治理是基金会内部治理的核心，理事会掌握着基金会的决策权和控制权。由于基金会内部存在股权缺失,没有股东的，基金会没有所有者，因而基金会的管理者-理事会的首要职责便不再是追求股东利益的最大化，而是追求公共利益，实现基金会的宗旨。理事会是基金会的管理决策机构，良好的理事会治理是基金会有序运行的保障，在很大程度上影响基金会能否最终实现公益宗旨、能否有效保护受益人的权利。 基金会的管理工作具有相当程度上的专业性、综合性，实践中理事会所要处理的事务是十分复杂、繁重的，因此理事会必须根据基金会的具体要求对事务的主次轻重进行科学梳理，并始终围绕管理和决策两大职能展开。 理事会的职责包括：制定基金会的核心政策，并明确实现基金会的宗旨是理事会的主要职责；制定基金会的长远发展战略，作为基金会的管理和决策机构，理事会需要根据基金会的宗旨及运行情况，为基金会制定长期的发展规划；管理基金会的日常事务，理事会有职责协调基金会的内外关系，统筹基金会的资源，对基金会的日常运行工作进行积极、科学、专业的管理；对基金会的内部事务进行监督。另外对理事人数也应该进行控制，过多可能导致理事之间协调上的困难，使得理事会管理和决策职能难以实现，影响理事会治理绩效。通常各国基金会理事都倾向于人数较少的理事会，当然如此一来对理事的专业素养便有了较高的要求，小规模专业素养高的理事会更易于理事会成员之间的协调，民主程度通常会更高，并且组织的精简也节约了基金会的管理成本，更有利于基金会的运行与发展。 理事会治理更重要的是科学有效的运行机制。基金会管理条例确认了理事会在基金会中的决策机构地位，但登记机关和业务主管机关对基金会日常事务的监督权，又可能会造成双方权力的重叠与冲突，实际上在登记机关和业务主管机关面前，缺乏法律救济途径和问责机制作为后盾的理事会治理是乏力的。条例还对理事会的理事人数、连任规则、理事会议的召开时间和表决方式等重要事项都做了规定，几乎已经将基金会的内部组织机构定在死板的框架之内，很容易造成理事会权力的架空。基金会的保值增值也属于理事会的职责之一，但目前我国基金会内部的财务管理工作缺乏专业性，应予以重视。 总的来说，我国法律应该从以下几个方面重构我国基金会的理事会治理机制：首先，明确理事会权利与登记机关和业务主管机关权力之间的分界，保障理事会的独立的决策和管理权。其次，放松法律对基金会内部组织的干预，使得基金会能够根据具体需求决定理事会的构成和运行机制，维护基金会自治。再次，利用专业人才，在基金会内部引入职业经理人，在理事会主导下对基金会的专门事务进行分工管理。同时，允许基金会建立公益信托，以实现基金会资产的保值增值，放宽对基金会商业投资行为的限制。 5.2.2 强化监事的监督权 条例第二十二条规定的基金会监事的职责包括依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料、监督理事会和章程，并出席理事会会议，监事有权利向理事会提出质询和建议，并向相关机关反映。从各国法律实践上来看，监事便是基金会的内部监督机构。条例赋予了监事的监督权，监事有权监督基金会的管理者和日常活动。 为了实现监事的日常运作，监事应该独立于理事会和基金会内部的其他组织机构而存在，监事之间地位平等，权利均衡，监事会在充分履行监督职责的同时不干扰理事会的日常工作。条例对监事的职责、资格、产生程序和任期，没有明确规定，要求由基金会章程予以确定。理事会和监事的权利进行合理化、科学化的明确划分是基金会自治的重要内容。 实践中，基金会的监事制度存在种种运行的困难。首先，监事往往由理事会或相关机关予以指定，这就意味着从监事的产生之初，监事就与理事会或其他指定机关有着紧密的联系，监事的独立性难以得到保障；其次，监事的监督权与理事会和管理机关的监督权之间的界限十分模糊，这样的双重挤压之下，监事的监督权被极大程度地弱化，多数情况下形同虚设。 总的来说法律可以从以下几方面强化监事的监督权：首先，在立法中进一步明确监事的资格。这就首先必须保证监事的专业性，要求监事具备相关的专业知识和工作经验，其次还要明确监事的选任程序，使得监事的选任工作公正、独立；其次，淡化理事会和管理机关的干涉和控制；再次，建立法律救济和问责机制，一旦基金会内部有不法行为出现，监事拥有检举权和相应地寻求法律救济的途径，当监事的监督权受到不合理的阻碍时，应该对阻碍方实施惩罚，而当监事未能尽到注意义务，导致基金会内部管理出现不法行为，或者当监事直接参与不法行为而损害基金会的利益时，要严格依法追究监事的法律责任。 5.3 基金会外部监管制度的完善 5.3.1 监管理念的矫正 我国基金会自产生以来一直处于政府主导的监管之下，基金会的人力、财力、运作各方面都和政府之间存在紧密联系，对政府有着高度的依赖性，这种依赖性表现在多个方面：第一，基金会在管理体制上对政府有着不同程度的依赖，以全国性的公募基金会最为突出；第二，基金会在用人方面常常要受到管理机关的干涉，甚至有的基金会的管理人员是由管理机关直接指定或者派遣；第三，由于基金会的筹资能力大小不一，有些筹资能力差，或者经营管理不到位导致保值增值能力较弱的基金会，就必须要依赖于政府的补贴生存。因而政府不仅干预基金会的设立、登记、组织等各个环节，还通过税收手段对基金会进行严格的监管，基金会的独立性遭到严重的削弱。随着社会的进步，以行政管控为核心的监管方式已渐渐与时代相脱节，政府将权力不断释出，社会要求更加具有专业性和独立性的基金会来主导慈善产业，并且，基金会自治机制也与严格的行政管控体制相冲突，政府管控的弊端越来越明显。 世界上慈善事业最发达的国家当属美国。美国的基金会法律监管不依赖严格的行政管控，而是在充分保证基金会自治的前提下，以税收等激励机制对基金会进行嵌入式的监管。随着我国内生力量的逐渐壮大，社会管理模式将不断发生变革，追求更加科学化的治理机制将成为基金会治理的核心。嵌入式监管的核心在于秉承整体主义、权衡的法治观，高度契合监管对象的实践机理。嵌入式监管要求严格的问责机制，以保证科学化、系统化的组织治理。基金会的治理集自律与他律为一体，嵌入式监管不仅能保证基金会的独立性，平衡基金会自治和行政管控间的矛盾，实行高效、科学、专业的行政管控模式。 5.3.2 一元监管机制的建构 随着经济的发展，社会的进步，公众对基金会的需求在不断增强，基金会的捐助主体和资金来源越来越多元化，活动越来越活跃，相应地，基金会的管理工作也更加复杂。 我国当前基金会管理体制为双重管理模式，由基金会登记机关和基金会业务主管机关一同对基金会实施监管，但由于法律对权力的分配不明，令基金会管理机关在实践中很容易出现管理上的重叠和冲突，在基金会管理实务日益繁重的情况下，管理机关职权的混乱必然会造成基金会发展的阻碍。同时也由于实践的复杂性和新兴领域的不断出现，经常出现管理缺位的现象，一旦出现问题，相关的基金会却不知道应该向哪个业务主管机关寻求帮助，也没有明确的法律救济途径可循. 按照基金会管理条例的规定，登记机关和业务主管机关共同实现对基金会的监管。但随着基金会的发展，个人基金会、家族基金会和社区基金会等多种形态的基金会在不断涌现，这些基金会有的发展得很好，拥有较高的公信力，筹资能力和专业性方面也很强，我国的法律对这些基金会还没有很完善的规制，但是没有相对应的业务主管机柜，这些基金会仍然得到了不输于其他基金会的发展，并且条例也并没有规定基金会的业务活动要和业务主管机关相对应，基金会所涉及的领域很有可能完全找不到所谓的业务主管机关,因而双重管理机制的实际存在价值备受质疑。 近年来要求建立一元管理机制的呼声越来越高。所谓的一元管理机制便是由登记机关，即民政部门作为基金会的管理机关而对基金会实行统一的监管。具体来说，便是取消业务主管机关的设置，将登记和管理的权责一并交由民政部门，民政部门可以与税务机关等共同协调，实现对基金会监管体制的根本性变革，支持并服务于基金会的发展。在一元监管体制下，管理机关不需要再对基金会进行家长式的行政管控，而只需通过对基金会的登记审查、信息审查等方式，并与税务机关相协调，充分保证公众对基金会的知情权和社会监督权利的实现，以激励与惩罚相结合的方式，保障基金会的公益性。一元管理的体制的构建意义包括：第一，一元管理体制可以消除原本登记机关和业务主管机关在权力上的重叠与交叉，减小双方的冲突，避免由于权力分配不明确而造成的越位和缺位现象；第二，避免造成基金会监管上的混乱，使得不同的基金会得到统一的监管，减少管理层次，节省行政成本；第三，简化监管程序，放宽行政监管，对基金会的监管更加灵活，鼓励慈善事业发展。2007 年之前广东省的成功经验便是一元管理体制监管绩效的最佳证明。广东省实际上将非公募基金会的登记职能和业务主管职能集中到省民政厅，并适度增加了管理人员编制，这一监管上的变革使得非公募基金会的规模在短短两年间便有了很大的跨越。 具体地说，构建一元监管体制可从以下几个方面展开：第一，合并主管机关，将登记和监管权利集中在民政部门身上，消除业务主管机关的设置；第二，对基金会实行登记审查，主要审查基金会章程和目的的合法性；第三，完善基金会年检制度和绩效评估制度，对基金会进行专业化、体系化的全面检查；第四，重塑问责制度，强调事后问责,放弃事前防弊,加大对基金会相关不法行为的处罚力度；第五，建立官方专门网站对基金会的信息进行披露，细化信息披露规则，保证基金会的信息透明与公开，强调社会监督的重要性；第五，鼓励并支持行业协会的存在，鼓励基金会的行业自治，放宽公权力的干预。 5.3.3 信息披露机制的完善 建立更具有可操作性和科学性的基金会重大信息披露制度，能使捐赠人以及社会公众及时了解到基金会募集资金情况及详细的资金使用方案，增强基金会的信息透明度；与此同时，还应当在立法中明确赋予公众监督权。只有公众拥有了主动的查阅权，才会对基金会的公益活动给予更多信任、关心和支持，对基金会的工作及时提出批评和建议，发挥监督作用。当前我国慈善事业所面临的严重的信任危机，正是由于基金会信息透明度过低，信息披露制度的不完善，而引发公信力的持续下跌。随着现代科技发展，网络已经成为传递社会信息的重要媒介，主导了新媒体时代的来临，网络无门槛、低成本、获取便捷性等优点，使得它成为基金会信息披露的重要渠道.近几年学者们的研究重点也开始放在基金会线信息披露的制度构建上，基金会信息公布办法对于我国信息披露机制的建立提供了基本的框架，但仍只停留在框架层面上，效力和功能显然已经落后于基金会运行发展的现实需求，造成我国基金会信息披露程度低、公众对于慈善事业信赖度不足等问题，因此，从立法上、制度上建立一套系统化、科学化的信息披露机制势在必行。 具体来说，法律可以从以下几个方面完善我国的基金会信息披露制度；首先，建立层次分明的审计监督制度。基金会的信息透明化程度离不开专业性、科学性的审计监督工作。以美国为例，美国的审计监督分为内部审计、外部审计和社会审计三个层次，每项审计工作之间是环环相扣、紧密联系的。内部审计是实现基金会的自我监督，而外部审计则包含国家和政府对基金会的外部评价，社会审计代表了社会公众对基金会的外部评价，每个环节除了有法律对审计内容、审计人员资格等方面细致的规定，还严格要求其公开程序、公开时间、公开方式和公开内容，以保证每一项审计工作和审计结果的公开和透明。完善的审计制度使得基金会的信息公开更加专业、科学并全面，更有利于保证公众的知情权和监督权。 其次，完善绩效评估机制。对基金会的绩效评估是非常专业性的工作，基金会绩效评价涉及内容的合理性以及评估系统的科学性，直接影响到公众对基金会的评价，并最终影响基金会的公信力。因此科学合理、系统专业的绩效评估机制尤为关键。我国基金会绩效评估由专家、律师、会计师等专业人士组成基金会评估专家小组和评估委员会，从基金会的基础条件、内部治理、工作绩效和社会条件四个层面分别进行评估，再整合成最终评价结果，结果从优至劣，分为 5A 到 1A 五个等级. 目前我国基金会评估体制过于表面化、框架化，评估体系在专业性和科学性上都有所欠缺，主要问题如下：第一，评估指标缺乏综合性，过于表面化；第二，评估缺乏足够依据，评估结果难免片面：第三，评估方式过于单一，缺乏对比和借鉴；第四，评估过程不够透明，评估主体选任标准模糊。综上所述，应该从以下几方面完善基金会绩效评估机制：首先，将绩效评估指标从原来的四个方面改变为基础条件、内部治理、工作绩效、信息透明度和可持续发展力五个方面，使评价指标体系更加系统和科学，不再仅停留在制度框架上；第二，数据收集途径多样化，扩大收集范围和信息层面；第三，建立综合性的评估体系和评估平台，采用同行互评、公众投票等多样化评估方式。第三，实行行业推选和官方指定相结合的人员选任制度，并可以结合公众选择，实施利益相关人回避，保证评估人员的专业性和客观性。 5.3.4 税收优惠制度的完善 通过税收调整来实现对基金会的监管是基金会法律制度改革的潮流所向，基金会法律制度最为发达的美国，便是通过税收调整的手段，既能对基金会的进行支持和扶助，又能实现对基金会的嵌入式监管。有学者认为：税收制度是政府在法律上对非营利组织进行调控的主要手段，甚至是惟一的有效手段.为了支持公益基金会的发展，世界各国普遍对基金会投资收益实行税收优惠政策，例如美国为了鼓励富人捐款，大幅度提高遗产税；英国税法对慈善团体的大多数形式的收入免征收入和资本利得税，而非慈善团体则有义务对其所有的收入等。 针对我国现行基金会税收调整制度的现状，并借鉴域外的发展经验，应从以下几个方面对我国的基金会税收调整制度进行完善： 首先，扩大享受税收优惠政策的范围。现行基金会税收优惠政策的范围比较狭窄，对于税收优惠的主体资格限制过于严格，税收优惠的幅度过小并且不够灵活。法律应该首先放宽对于享受税收优惠的主体资格的限制，调整优惠幅度，并制定灵活的优惠政策，使得更多捐赠能够享受税收优惠。 其次，开征遗产税。美国设置了高额的遗产税，继承遗产可能有一半要以税收形式被征收，以此激励富人捐款，英国、法国、日本等国家也纷纷制定高额累进税的遗产税制度，来支持慈善的发展。域外的成功经验现实，开征遗产税对基金会的发展有着巨大的推动作用。我国的经济不断发展，个人财富也在不断地累计，强调富人社会责任的观念也日渐深入人心，征收遗产税在鼓励公益事业的发展之余，还能够实现财富的再分配，缓解社会矛盾，应该以法律形式加以确立。 再次，加大税务监督力度，简化税务管理程序。一方面，要加强对基金会税务的监管，以此实现对于基金会的治理；另一方面要通过简化税务管理程序，以便利捐款人捐款和基金会接受捐款，节省时间和成本，使更多捐赠能够更迅捷地投入基金会，以实现基金会的公益宗旨。具体来说，有以下几个方面的措施：首先，可以将基金会的免税资格审核放到基金会税务监督的核心位置，一旦审核通过，便能获得免税资格，反之则会剥夺；其次，加强对基金会的纳税审查，通过税收审查基金会的运行状况、资产动向等，要求基金会公开相关信息；再次，简化税收优惠审核程序，鼓励捐款；同时，制定针对基金会商业投资行为的灵活的税收制度，根据基金会具体的增值行为和财务运行状况调整征税额，可以借鉴美国的做法，将基金会的增值行为分为相关经营行为，和非相关的经营行为，对于相关的经营行为，予以免税，而非相关的经营行为则增收税收. 我国基金会起步较晚，属于新兴的社会力量，基金会税收制度实践也还在摸索阶段，未来，逐渐放宽税收优惠资格的范围，注重资格审查，是基金会税收制度变革的核心，应该分步实施税收调整制度的变革，循序渐进，根据我国基金会的运行状况和未来发展的展望来逐渐实现变革。 5.3.5 法律责任的重塑 基金会作为非营利组织中的新兴力量，其产生与发展，对传统法律框架、主体制度研究和社会调整机制无疑是一种巨大的挑战和冲击。在我国，基金会的发展时间还很短，法律需要对其主体资格、法律地位进行确认。若想使得基金会组织能够正常运行，最大限度地发挥基金会对社会运转的良性作用，法律就必须关注基金会组织的设立、治理、财务运行等问题。就法律责任而言，重点以捐助人、受益人为中心，构建基金会对社会公众，特别是利益相关者的法律责任。现有基金会法律治理条例虽然保证了在一些基本方面基金会不至于无法可依，但在责任的设立上却十分简单，失去了法律责任作为后盾，权利和义务便失去了保障，基金会法律责任的重构刻不容缓。 法律应该主要从以下几个方面来重构基金会问责机制。 首先，确定问责原则。问责内容应当法定，问责程序应该公开透明，权责应当一致，做到教育与惩罚相结合。其次，明确问责依据。基金会是公益性的非政府组织，其责任界定应该从以三个层次的依据：法律规定，章程规定，社会公众对基金会的期待.再次，具体法律规范如下：第一，规定基金会对捐助人的定期报告义务，要求基金会向捐助人提供组织的基本运行状况、信息披露情况、资金流向、年度财务状况、项目实施进度等重要信息，保证捐助人的目的通过基金会的活动得以实行。第二，规定法院或主管机关可以依据相关利益人的申请，对基金会违反章程等行为，进行必要的处分或者行政处罚。规定法院可以依据基金会相关利益人、理事会或者职业经理人的申请，为基金会的组织变更行为，保存财产，或进行其他保护行为，对不法侵害者，追究其法律责任。 第三，基金会的捐助人或受益人，有权向法院或主管机关举报基金会违反章程或法律的行为，并要求基金会停止行为，排除妨害，赔偿损失。第四，规定当基金会的捐助人或其他相关利益人的合法知情权得不到满足，基金会无正当理由拒绝提供资料进行查阅时，捐助人或其他相关利益人可以直接向法院提出诉讼请求，要求排除妨害，行使自己的合法权利。 可以看到，由于基金会内部股权缺失,没有股东，所以与之相对的基金会的义务也就变得模糊起来，因而在构建基金会问责机制时，应该从基金会的信息公开义务、保障知情权的义务为出发点，与一般法律主体区别开来。基金会承担的义务重在社会义务，其问责机制也应以强制基金会承担社会义务为出发点。 5.3.6 同行评议制度的构建 美国国家科学基金会是世界上最早确