侵权责任法立法若干问题探讨讲座稿.doc

侵权责任法立法若干问题探讨讲座稿 李 燕一、立法背景与意义侵权行为法是指对侵害他人财产、人身以及知识产权等绝对权的行为予以制裁以及对其损害后果予以补救的民事法律规范的总称。目前，全国人大常委会正在制定民法典，我国民法典不是采取一次完成的方式，而是采取分步骤分阶段进行的方式，在物权法制订之后将要制订侵权行为法。在我国建设社会主义法治国家的过程中，建立与完善侵权行为法，是充分保障民事主体的人身、财产等合法权益的需要，也是完善市场经济基本的法律规则的需要。发展市场经济需要对财产权进行全面与充分的确认，这就迫切需要有相应的侵权行为法对财产权提供更充分的保护。可以说，侵权行为法是保护权利的法，也是保护合法利益的法，它充分体现了法治的价值。法治的基本内涵应当是限制公权、保障私权。而对于私权的保护，很大程度上就要靠侵权行为法来完成。所以，侵权行为法越发达，就表明一个国家的法制越完备。侵权行为法最早主要是保护财产权，或者说主要就是保护物权。以后，由于知识产权不断发展，知识产权纳入到侵权行为法的保护对象中。从上个世纪的第二次世界大战以后，由于人格权概念的产生和发展，侵权的对象又扩张到人格权领域。过去，由于侵权行为法主要以保护物权为目的，因此侵权行为法的一个主要的责任方式就是损害赔偿。过去为什么把侵权行为称为损害赔偿之债，很大程度上是从损害赔偿是对侵权行为的受害人的主要的补救方式上考虑的。但是随着侵权行为法向人格权、知识产权的扩张，侵权行为法自身也发生了很多变化。传统大陆法特别是德国法都是将侵权行为法放到债权中，因此主要采取损害赔偿的方法，它是对物权保护最有效的一种方式，也是最公平的一种方式。现在，侵权行为法因为扩张到了对人格权、知识产权等权利的保护，所以，补救方式也不限于损害赔偿，还包括了赔礼道歉、恢复名誉等等。这些形式是无法用债的概念来概括的。侵权行为法独立的另一个原因就是，由于现代社会侵权行为法发展得非常迅速，内容越来越丰富，已经和19世纪的侵权行为法完全不可比拟了。法国民法典关于侵权行为的规定只写了几条。因为当时的侵权关系还是比较简单的，但是，在现代社会这几条规则怎么能够概括侵权行为法的内容呢？所以，法国在民法典通过之后，因为侵权的类型越来越多，所以，最后不得已就要通过大量的判例规则来解决侵权行为法的问题。我们之所以要制订侵权行为法，也表明了我们准备在民法体系的架构上将侵权行为法从债法中独立出来，成为民法典分则体系里的一项与合同法、物权法等相平行的重要制度。侵权行为法和债法分立以后成为独立的一编，主要目的在于建立一个完整的侵权行为法制度体系，同时大大丰富侵权行为法的内容和规则，这对于保护公民和法人的合法权益，对法院公正裁判具有重大的意义。现代社会是一个危险的社会，所有危险都需要通过侵权行为法来救济。这是侵权行为法为什么越来越重要的原因。因此，民法典制定中对侵权行为法是否独立虽然存在争议，但如果突破德国、日本民法典现有体系束缚，把人格权法与侵权行为法独立出来，就反映了中国国情的实际要求，这种做法也是面向21世纪的需要，体现了现代社会的文明和制度的进步。 二、中国现行侵权行为法的发展中国现行侵权行为法的发展可以分为三个阶段：第一阶段是1949年新中国建国以后到1986年民法通则制定以前，侵权行为法主要是习惯法或者说是法院的法。第二阶段是1986年民法通则制订以后，中国的民法进入真正的立法过程，有了正式的侵权行为立法，发展得比较好。由于民法通则对很多东西都没有规定进去，范围比较窄，所以最高法院制订了一系列司法解释，像人身损害赔偿司法解释、精神损害赔偿司法解释、侵害名誉权的司法解释等。因此，民法通则和司法解释这两方面结合起来，侵权行为法就比较完善了。第三阶段是在民法典中要将侵权行为法作为单独的一编规定，这应当是一个提高的过程。经过这些年的努力，侵权行为法的理论准备已经充分了，对各国侵权行为法的研究都很到位了，希望能将我国以前的经验和各国先进的制度结合起来。 侵权责任法的应有结构：可以将侵权责任法分为五章：第一章为“一般规定”，主要规定侵权责任法草案的第一章和第三章的内容。第二章为“过错责任的侵权行为”，对过错责任的侵权行为作出规定。第三章为“无过错责任的侵权行为”，对侵权责任法草案第四章至第八章的侵权行为作出规定。第四章为“侵权责任的其他形态”，按照本文第十节所说的内容规定。第五章为“损害赔偿”，规定侵权责任法草案第二章的内容规定。如果采用这样的结构，可以使侵权责任法的结构更为简练和精致，也使侵权责任法更好理解。三、具体问题（一） 关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化、类型化的问题1、这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在民法通则当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。大陆法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。2、侵权行为类型化也是一个立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵权行为法它是一个判例法，没有成文的法典，尽管如此在理论上来概括侵权行为以及在实务当中来处理侵权行为，它还是分为具体的类型，对侵权行为作一些类型的划分。法官在审理具体的案件一看这个案件是什么类型，就按什么样的规则来处理。是诽谤，就按诽谤的规则来处理；是侵害债权涉及到经济侵权、商业侵权，就放到相应的规则中去，没有侵权行为一般化的概念。从我们民法通则在强调民事责任这一部分从117条到119条分成了四种类型，117条是侵害财产，118条是侵害知识产权，119条是侵害人身，120条是侵害人格权造成精神损害。我们中国民法通则当中也分为一般侵权行为和特殊侵权行为，然后用另外一种方法再把它分为四种类型。 3、侵权行为一般化和特殊侵权行为类型化的比较、优点和缺点 大陆法系侵权行为法立法一般化这种方法有一个侵权行为一般条款，这个条款概括主要的、几乎是全部的侵权行为。采用这样一种方法立法最大的特点就是：第一、立法简洁；第二，能给法官创造性。缺点是太复杂。英美法系他们讲具体的类型，法官接过案件和作出判决以前，先把一些相关的案件的判例法调出来，然后分析这个案件具体适用哪一条具体的条文，要经过一个复杂的过程。另外一个就是它的体系比较乱。英美法系类型化的方法也存在着另外一个问题，大陆法系法官可以依照一般侵权行为的条款来创造性的适用法律，英美法如果出现这样的问题他们怎么样来解决？除了他们规定的以外，再出现新的类型侵权行为怎么办？英美法是最有办法解决的，法官可以造法，再创造出一个新的判例，他们是用这种方法来补充立法不足的问题。 4、中国的侵权行为法怎么办如果用三句话来概括就是，大陆法系为体，英美法为用，然后转换吸收司法经验，这三句话要是实现了大概能够制定一个比较好的侵权行为法。（参见杨立新教授讲座）（二）对侵权责任归责原则采取三分法1、应当确认三分法的侵权责任归责原则体系按照上述拟议的侵权行为一般条款的条文规定，恰好确认了侵权责任归责原则的体系是由三个归责原则构成的。在确认我国侵权行为法究竟有几个归责原则所构成的问题上，学界有不同的看法，争论很大。主要的意见是：（1）一元论观点。这种主张认为，侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则；理由是单一的过错责任原则体系，构造主观式的民事责任制度的和谐体系。 （2）二元论观点。这种主张认为：“在相当的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则与无过失责任原则并存。” （3）三元论A观点。这种主张认为，我国民事法律制度中同时存在三个归责原则：一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过失责任原则，无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿等特别案件适用公平责任原则。7在具体形式上，表现为三种归责原则四种表现形式，即：（1）过错责任原则有两种表现形式，一般的过错责任原则和推定的过错责任原则；（2）无过错责任原则；（3）公平责任原则。（4）三元论B观点这种主张认为，侵权法归责原则为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，无过错责任不是一种独立的归责原则。（5）三元论C观点。认为侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则三个归责原则构成的，将过错推定责任原则作为一种单独的归责原则，将公平责任不再作为一种独立的归责原则，只是将其作为一种责任形式。（三）在侵权行为类型中应当特别规定侵害债权和恶意诉讼的侵权责任1、应当特别规定侵害债权的侵权责任债权侵权行为是指债的关系当事人以外的第三人故意实施妨害债权实现，使债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的侵权行为。各国规定侵害债权的侵权行为，有三种立法例：一是，英美法直接以判例法确认债权侵权行为制度，赋予其受害人以损害赔偿请求权。二是，我国台湾法原则适用关于侵权行为的一般规定，再创设保护债权的具体规定。三是，日本法直接依侵权行为一般条款即日本民法第709条，确立债权侵权制度。这就是，认定侵害债权的侵权行为是一般侵权行为，直接适用侵权行为一般条款，确认其侵权责任。在我国的司法实践中，也出现了很多侵害债权的侵权行为，亟需法律规范。债权作为一种基本的民事权利，其本身就具有不可侵性。从民法通则第5条的规定中就可以看出，债权作为民事权利，这种不可侵性是法律赋予的，而不是人们所臆造的，而法律的这一规定，恰恰反映了客观生活的规律，为维护市民社会的正常秩序所必须。因此，侵权责任法应当规定侵害债权的侵权行为。认定构成侵害债权的侵权行为，应当具备以下要件：（1）须有合法债权的存在；（2）行为人必须是债的关系以外的第三人，债务人本人不能成为侵害债权的行为人，当第三人与债务人串通，共同侵害债权的时候，债务人可以构成共同侵害债权的共同加害人，与第三人承担侵权连带责任。（3）行为须违反法律；（4）第三人须出于主观上的故意，过失不构成侵害债权；（5）第三人的行为须造成债权人债权损害，主要的是债权预期利益的损失，但决不可忽视侵害债权的财产直接损失。2、应当规定恶意诉讼的侵权责任恶意诉讼，是行为人无诉权而起诉或者借用合法诉权起诉却追求不正当的诉讼目的，侵害被诉人的合法权益的侵权行为。近年来，恶意诉讼的侵权行为不断发生，不仅扰乱了正常的诉讼秩序，浪费了国家的司法资源，更重要的是对受害人进行侵扰，造成了权益的损害。对此，应当予以规制。（四）应当对侵害身份权的侵权责任作出明确规定现行的法律和司法解释对侵害身份权的侵权行为作了部分规定：在法律上，婚姻法第46条规定了离婚过错损害赔偿责任，这是对侵害配偶权的侵权行为的规定，是应当肯定的。在司法解释上，关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这里规定的亲子关系和亲属关系的损害，就是对亲权和亲属权的损害，是对部分侵害亲权和亲属权的侵权行为的规定。侵害身份权的侵权行为，就是妨害家庭关系的侵权行为，这是近年来争议较大的一个问题。在立法上和实践中，尽管作了上述规定，但是，这些规定的只是妨害家庭关系侵权行为类型中的一部分侵权行为，或者说只是其中一小部分侵权行为，而且这些规定的本身都是不完善的，应当加以完备。（五）更加明确地规定侵权责任形态一章值得注意的是侵权责任法草案第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”，这个规定很有新意。这一章有八个条文，第61条规定的是法定代理人的替代责任，第62条规定的是法人侵权的替代责任，第63条规定的是网站经营者的替代责任，第64条规定的是网站拒不提供侵权证据的侵权责任，第65条规定的是违反安全保障义务的侵权行为承担的直接责任和补充责