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居间合同中禁止“跳单”条款的法理研究 居间合同中禁止跳单条款的法理研究 1案例与问题的提出 原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了房地产求购确认书的约定，属于恶意跳单行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。 被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在跳单违约行为。 法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。11月23日，上海某房地产顾问有限公司带陶德华之妻曹某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了房地产求购确认书。该确认书第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165本文由收集整理万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。 上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出民事判决：（1）撤销上海市虹口区人民法院原审判决；（2）中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求不予支持。 法院认为：中原公司与陶德华签订的房地产求购确认书属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止跳单格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却跳过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否跳单违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成跳单违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。 该案中，一审法院与二审法院作出的判决结果截然不同，究其原因是对于跳单行为是否进行了恶意与善意的区分。一审法院认为跳单行为均属违约行为，应判决被告支付违约金。二审法院阐明若被告并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息的则不属违约。可以看出，二审法院是作了行为人善意跳单的理解。 房地产居间合同一直是审判的难点，由于居间合同的特殊性，审判实践中难以形成一个统一的认识。最高法院将该案例作为公布的指导案例，说明高院意图在该问题上进行统一的整合。该案的指导精神是旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因跳单引发的纠纷。该案例确认：居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不得跳单违约；但是同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于跳单违约。从而既保护中介公司合法权益，促进中介服务市场健康发展，维护市场交易诚信，又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争，提高服务质量，保护消费者的合法权益。 该案提出的法理问题是：居间合同中的禁止跳单条款存在依据。法律条款中只规定了委托人支付报酬和未促成合同时的费用支付义务。并没有明文规定委托人不得跳单的义务。那么是不是法条上没有明文规定的义务就一定不能存在呢？带着对这个问题的思考。本文将通过分析居间合同的性质以及信息的价值，进而试图阐明禁止跳单条款存在的法理依据。 2居间合同相关法律问题研究 居间是一种古老的商业现象，在古希腊就已经出现。近代各国大都采用自由营业主义。我国古代将居间人称为互郎，是指促进双方成交而从中取酬的中间人，习惯称之为牙行或牙纪。旧中国民法对居间也采用自由营业主义。 2.1居间信息的价值 在合同法第四百二十四条规定居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从此定义中又可分为报告订约机会的报告居间和提供交易媒介的媒介居间。这两类居间合同没有本质上的差别，只是在提供服务的内容上有所不同而已。从定义中，我们可以看到，居间合同最主要的功能在于为合同双方当事人提供订立合同的机会与媒介，也即是一种信息的交换。对居间人来说，不妨认为是一种买卖信息的行为，当然这又并不同于买卖性质，因为，居间人提供信息若并未促成合同的成立、交易的发生的话是得不到报酬的。但明确的是，居间人掌握的信息具有非常大的实用价值。欲订立合同的双方当事人无疑对其有一定的依赖。并且在这个信息爆炸的社会，高效率且安全的信息是具有巨大价值的。房屋市场交易信息发布也有许多公开途径，但是消费者仍然愿意选择专业居间机构的信息，原因无非是：居间信息供给的直接、全面、有效性，居间方供给的信息是便利直接的交易参考信息，可以迅速使委托人直接了解与交易相关的全面信息要素（即可以全面知晓交易对方、房屋实际状况等信息），作为交易决策参考的有效信息资源；另外，居间信息的安全性，居间信息具有一定的专业保障性，在众多的信息发布途径中，由专业居间机构确认的信息已经取得当前市场的主流信赖，且选择居间服务可以为自身取得法律上的安全保障。安全性是有其历史根据的。最开始的居间都带有公职官营的性质，是为了借权威的名义保证交易信息的安全，这样也更令相对人信任。随着居间服务发展的日益完善，现在大都采自由营业主义也是有合理性的，居间是一种私法行为，公权力过多的介入只会影响自由贸易的发展，不利于市场的繁荣。且居间已经有了一套成熟的发展模式，也足以带给相对人安全感。且使居间人负担如实报告的义务使得居间人必然对出卖方的信息详细的进行真实性调查。且居间人具有的精力、时间与经验都相比买受人自己调查来的熟练且高效安全。对于信息的掌握能力也是居间人在市场经济中提高自身竞争能力的一个重要方面。 这里需要注意的是，居间人并不是单纯地从事信息供给服务，也不是单纯地接受委托人的指示完成劳务，而是靠信息匹配结果获取报酬。这样就解释了为什么居间人并不是单纯的出卖信息，居间人搜集信息之后还需要一个匹配的过程，这也正是其取得报酬的对价付出。可以得出，居间活动中的信息价值并不是单纯的供给价值，实际上是具有偶合性质的匹配价值，这是居间行业中固有的特殊的收益和风险对等的经营盈利模式。也就是说，委托人并没有根据该信息非得订立合同的义务，但一旦根据居间人提供的信息促成了合同的成立，那么就必须给予居间人约定的报酬。 在市场经济条件下，信息已经成为一项极其重要的商品。不可否认的是信息已经成为人们生活必不可少的一部分。信息社会通常被定义为信息生产和消费的集中。居间人所掌握的信息正是一个信息集中的地方，信息集中取决于人们对信息的需求以及信息被满足的程度。居间制度的作用就在于满足人们的信息要求，根据公平交易原则，信息被满足就需要付出一定的对价，因而从这个方面讲，禁止跳单条款的存在就是一种对信息的保护方式。 2.2禁止跳单条款的格式条款性质研究 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有提高效率的优点，但也存在使合同中弱势一方受损的风险。这里也就存在着安全与效率的协调问题。但是，虽然安全与效率表面上对立，但本质上是一致的，且在取舍上，应以效率优先为原则。同时，通过理性的制度设计，效率优先可以保障安全。因而，在格式条款的规制中，法律不仅要求提供格式条款的一方以遵循公平原则，并采取合理的方式提请对方注意和负担说明义务，还明确规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。且在格式条款的解释上，我国也确立了三大原则，即通常解释、作不利于格式条款起草人的解释和在格式条款和非格式条款不一致时以非格式条款为主的解释。这些制度的设计在很大程度上，即保证了效率也不忽视对安全性的考虑。回到该案中，禁止跳单条款被起草在合同中作为格式条款存在，是因为居间行业的整体性要求，也就是一种交易习惯，根据上文所言，基于其信息的价值，应对其信息进行保护。那么该条款是否存在使格式条款无效的情形呢。从条款本意看，是为了防止买方跳过中介公司（即居间人），从而利用中介公司提供的信息与卖方签订合同，使中介公司无法得到应得的佣金。该条款不存在免除其责任，排除对方权利的情形。它是否加重了买方的负担，给买方负担了法律并未规定的义务呢？毕竟法律条文只规定了委托人负有支付报酬和合同未成立时的必要费用给付义务而已。禁止跳单的义务是否属于一种强加的义务而不合理呢。居间人付出的整合信息的劳动应受到法律的保护，具体的说，保护的方式就是其可依法获得相应的报酬。与之对应，委托人利用了居间人的信息就负有支付报酬的义务。而委托人恶意跳中介的行为是一种对居间人所掌握的信息的侵害，实际表现为其可逃