凯尔森论法律的结构的分析研究.docx

凯尔森论法律的结构的分析研究 哈特（HerbertLionelAdolphusHart）曾称凯尔森（HansKelsen）的伟大作品值得以认真检省的方式表达赞美。1的确如此，凯尔森之后的法律实证主义者对纯粹法理论要么赞成、要么反对，但很难对其置之不理。2凯尔森以及纯粹法理论的重要性自无需笔者多言，但本文所讨论却非基础规范、效力链条或一切内容皆可为法这类最著名的概念或命题，而是试图展示凯尔森对法律结构问题的贡献以及影响。尽管结构问题并非法律理论的首要问题，但是下文将证明，法律的结构集中体现了法的规范性这个法律实证主义必须解决的核心问题，因而汇集了该理论阵营内部几乎所有重要的分歧和激烈的争论。因此，通过考察凯尔森的贡献，有助于体味纯粹法理论有别于英国分析法学的独特气质。 法律实证主义之所以往往同分析法学（analyticaljurisprudence）并称，很大程度上在于其对结构问题的关注。边沁、奥斯丁、霍菲尔德、哈特等人都曾对法律的结构作过卓有成效的分析只不过近二三十年的英美法律实证主义因过度关心自身的存亡，是以将功力过分用在围绕分离命题的纷争之上，难免实证有余而分析不足，需知前者仅说明法律实证主义的有所不为，后者才是其理应有所作为者，此殊令人遗憾。其实所谓法律的结构问题可以简单地表述如下：构成法律这一规范体系的基本单位是什么？假如并非只有一种基本单位，那么诸单位之间又存在着怎样的内在关系？法律的整体与个体之间以及诸个体间的关系即本文所称结构。既然法律是一个由众多成员构成的体系，而这些成员在内容及表达形式上又千差万别，很难一目了然地判断出其身份。那么就产生这样一个问题，什么是不仅足够完整且足够简单完整才足以体现法律的基本属性，简单才足以充任法律的分析工具的法律单位？假如能够找到法律的基本构成单位，我们便可以通过这个单位来认识整个法律体系，就如同以素数分析数量关系、以元素分析化学成分一般，复杂的法律世界也可因得力的分析工具而变得简单明了。其实，法律个别化解决的正是什么是一项法律这个问题，即如何确定一项完整的、最小单位的法律，也就是找出划分法律体系的基本单位的依据。3 总结大全 拉兹（JosephRaz）是凯尔森之后最为关心结构问题的学者，他认为既然法律不能被认为是一大堆零散东西的组合，而是一种合理的组织良好的不同法律类型的结构，其中各个部分都以正当的标准方式相互联系起来。它们也是上述这些习惯的产物，而对于它们的系统研究就是我们所说的个别化理论。4而法学家们之所以对法律的结构提出了大相径庭的模式，进而对法律的规范性和统一性问题给出了既然不同的答案，就在于他们分别采取了不同的个别化学说既然为法律选择了迥异的基本单位，那么诸单位间的关系当然不能不因此而有所区别。 本文将讨论凯尔森对于法律结构理论的四个重要贡献：一是对诸法律规范间静态关系与动态关系的区分，这一区分经拉兹的发挥，构成了后者的法律体系的概念（ConceptofLegalSystem，1980）一书的基石；二是对义务与制裁相互关系的讨论，这形成了法律实证主义阵营中有别于英国传统的另一静态结构范式；三是对规范与规则的区分，尤其是赋予个别规范法律身份，从而形成了体现罗马德意志法传统动态结构模式；四是对于重要法律概念的分析，并通过与边沁（JeremyBentham）和霍菲尔德（WesleyNewcombHohfeld）的对比，展示凯尔森法律结构理论的最终但未必是完成形态。 一、静态与动态 最先将法律规范间的关系区分为静态和动态的是凯尔森，但有趣的是，他最初用以描述两种不同类型的规范秩序，并非统一秩序中规范间的两种关系，而这两种秩序之所以有别，乃是由于其性质不同。在纯粹法理论第一版（ReineRechtslehre：EinleitunginDieRechtswissenschaftlicheProblematik，1934/1985）中，他认为道德秩序是静态的，而法律秩序则是动态的。5他想要表达的意思是，道德规范间存在内容上的演绎关系，譬如禁诈伪、重然诺便是仁这一基础规范的演绎，故道德规范因其内容而成为道德；而法律规范则不然，其并不因独特的内容而具有法律效力。相反，其效力来自上位规范并最终来自基础规范的赋予，因此动态关系就是规范间创制与适用的关系。那么对这一划分就可以有两种不同的理解：（1）只有法律规范间不存在（内容上的）静态关系，这正是法律所以有别于道德和其他规范之处，换言之，道德的基础关系包含实体内容，而法律的基础规范只是纯形式；（2）只有法律规范间存在（效力上的）动态关系，这才是法律所以有别于其他规范的独特之处。显然，纯粹法理论第一版中的凯尔森赞成笔者的第一种猜测，因为他在这本书中从未讨论法律规范间在内容上的联系，但是他的这种看法在赴美之后或许是受到了奥斯丁（JohnAustin）法理学的影响却发生了改变。 在法与国家的一般理论一书中，静态和动态变成了看待法律的两种观点：静态观点与动态观点前者只在法律秩序的已完成或静止状态下来考虑法律秩序，而后者则是考虑到法律秩序被创造和适用的过程，即法律规制着自身的创制。换言之，凯尔森修正了纯粹法理论第一版中的结论，不再将有无静态关系视为区分法律与道德的标准。法律规范间究竟是否如道德一般存在内容上的联系，完全取决于观察的角度。观察者完全可以得出法律规范间仅有效力传递关系的结论，但这却并不意味着其他观察者必须赞成此结论并且这两种观点形成了两个不同的法律概念：静态的法律概念与动态的法律概念前者与制裁联系在一起，而当使用后一概念时我们看来可以在界说法律概念时可以不顾强制因素，法律系特定程序所创制，且依此程序创制者皆为法。然而，此时的凯尔森却因更加关注于包含制裁、强制 因素的静态法律概念而并未高估动态法律概念的价值，他接着写道：这种动态概念，只在表面上是法律概念。它并不包含对什么是法律的实质、什么是可以用以区别法律与其他社会规范的标准这些问题的回答。这种动态概念只为一个问题提供了回答，即：是否以及为什么某规范属于有效力的法律规范体系、组成某一法律秩序的一个部分。6因此，可以说他的法律结构理论仍以动态性为特征，却始终受到静态结构理论的诱惑。难怪拉兹认为在凯尔森的理论中，静态结构甚至居于优先地位。7此时的凯尔森符合笔者的第二种猜测：尽管静态关系尤其是制裁关系对法律而言至关重要，但制裁仍不是区别法律与道德（或其他规范）的标准，法律之所以为法律，仍在于诸规范间存在动态关系。凯尔森本人分别从静态与动态两个角度出发研究法律，得出了两种截然不同的结构理论。甚至在法与国家的一般理论与纯粹法理论第二版两书中，他还按照静态和动态两个方面安排了篇章结构。8然而令人意外的是，在凯尔森去世之后才出版的规范的一般理论一书中，静态与动态之别却不见踪影，从该书的章节标题不难看出，凯尔森关心的主要问题恰是他此前所称为静态关系者，那么凯尔森是否抛弃了对法律的动态观点，或者放弃了静态和动态的划分？9个中缘由恰是本文第四部分所要解决的问题。 在凯尔森之后，拉兹进一步发挥了静态与动态这两个认识角度的划分，他认为，在法律体系内的各种关系中存在着两种最为基本的结构关系。第一种是生成结构，这一结构的基本关系是生成关系（或称遗传关系），也就是法律之间决定与被决定的关系；第二种即运行结构，其所关心的只是任何特定时间内存在的法律体系的效果，其中又包括惩罚性关系和调整性的关系。10尽管拉兹并不总是使用静态结构与动态结构这对概念（对于自身的法律结构理论而言尤其如此），但对比凯尔森的观点我们不难发现，尽管拉兹在更加自觉地研究法律的结构问题，其理论看起来更加精致和技术化，其实运行结构便是法律的静态结构，而生成结构则属法律的动态结构，而且这和拉兹所谓的法律的两种内部关系存在条件与重要影响也是一码事。 现在简单做一小结：静态结构是法律规范间在内容上的关系，其不考虑诸规范位阶上的高低和逻辑上的先后；动态结构是法律规范间在效力上的关系，其不考虑内容的区别和功能的差异。这两种结构都是观察者认识诸规范间关系以及确定法律的最小单位时的思维工具，同一对规范完全可以分别从静态和动态两个角度去分析其关系。此外需要指出的是，无论静态动态结构理论还是动态结构理论皆属韦伯（MaxWeber）意义上的纯粹类型或理想类型。11不论凯尔森还是本文提到的其他学者没有一个就其全部学说而言可以被毫无争议地贴上静态结构理论或动态结构理论的标签尤其是凯尔森和拉兹，其对两种结构皆形成了相当成熟的理论形态但我们却能够藉此将静态结构和动态结构作为数轴的两极，在两者之间分布着不同程度上的静态结构理论和动态结构理论，越接近于一极，就越趋近该类型的理想状态。凭借这个数轴，我们也就更易于确定凯尔森在法律实证主义阵营中的位置，更易于把握其理论的前后变化和差异。 思想汇报 二、静态结构 （一）规范与命令 在法律理论中，最初用以表达规范性的概念并非规范，而是命令。12最早利用命令这一概念分析法律之规范性的似乎是霍布斯（ThomasHobbes）。可以说当规范还并非常用的法律概念和法律术语时，命令一词便在较为粗糙的意义上代替了规范的使命，因为就当时的智识状况而言，实在找不到更恰当的概念既令法律有别于对事实状态的单纯描述，又不至于将法律混同于道德格言。霍布斯之后的边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律。13其实霍布斯和奥斯丁所面对的问题其实也就是日后法律实证主义者面对的问题：在不诉诸道德论证的前提下，令法律具有规范性。而他的解决之道也与后者并无二致，即以最近似于的法律另一意志（相对于理性而言）现象命令来解释法律，至于给命令与法律抽象出规范这一共同的属概念，则是最近一百年的事了。 尽管法律是命令，但命令却可以有不同的对象和不同的表述方式：依法律针对之对象，则可分为法（law）与刑（penal）。譬如：不得盗窃为法，而窃牛者偿牛价之四倍则为刑所谓法者，乃对百姓之令；而所谓刑者，则系对官吏之令，后者仅当触犯法定之刑时方为有罪。14后来霍布斯又分别将法与刑分别称作分配性的法与惩罚性的法。他进一步强调，刑或惩罚性的法绝不是向犯罪者提出的，我们不能认为罪犯会忠实地惩罚自己。15换言之，罪犯虽然是惩罚所指向者，却并非法律的规范作用之对象接受惩罚并非罪犯的义务，毋宁是惩罚罪犯才是官员的义务。法与刑的划分尽管还未必称得上成熟的法律结构，但其划分标准却直接影响了此后英国分析法学家的静态结构理论，尤其是边沁与奥斯丁的法律结构理论皆可视为霍布斯的升级与加强版本。16 （二）命令与制裁 边沁和奥斯丁不约而同地将法律的基本单位解释成两个：命令与制裁。尽管他们像后世的拉兹一样都承认还有其他一些既非命令也不属制裁的法律存在，但他们仍将义务/命令与制裁/惩罚当作法律的两种基本单位，而制裁/惩罚关系则是法律唯一的内部关系。边沁对此解释道：限于创设出一种罪过的法律，和命令在犯此罪过的场合实施惩罚的法律，是截然有别的法律，而不是（像它们迄今看来被普遍认为的那样）同一个法律的组成部分。它们所命令的行动全然不同，所针对的人也全然不同。例如：任何人不许偷窃，法官必须使被判偷窃者死于绞刑。 17 边沁一方面将规定义务的法律和规定制裁的法律看作两个不同的法律，另一方面也承认两者确属有关：尽管单纯命令性法律和附属于它的惩罚性法律截然有别，以致前者不含后者的任何惩罚，后者在直接意义上也不含前者的任何惩罚，但由于必然的内涵牵连，惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义。18于是制裁性法律才是主要的法律，因此义务性法律可以被包含在前者之中，反之则不然。边沁接着写道：指示法官使任何经适当法律形式被判偷窃者死于绞刑，乃是一种提示大众不要偷窃的方式，虽然并非直接，却和当面正告他们不要偷窃一样明白易懂，而且见效的可能性分明大得多。19一项法律的命令可以用多种方式来表达，有些表达方式比较直接，而有些则不然，在边沁看来，下述语句皆是对同一命令的表达：毋偷窃。任何人不得偷窃。凡偷窃者需如此这般地受惩罚。倘若任何人偷窃，此人须如此这般地受惩罚。一个人如此这般地行事是偷窃；对偷窃的惩罚如此这般。如此这般的罪过即偷窃的审理权，属于经如此这般地任命和如此这般地就职的法官。20据此，边沁将规定行为之命令（义务）称作法律的说明性内容，以区别于惩罚性内容。应当说，边沁对法律自身及其表达形式的区分可谓非常清晰，但他难免走得有些太远了：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用？边沁显然没有做出明确的解释。或许所针对之对象与所指向之行为截然不同的两个规范的确具有相同的社会效果，但要称两者是同一个规范，理由显然并不充分，还需要进一步的补充。也许正是出于这个原因，边沁的弟子奥斯丁在继承了边沁关于主权命令制裁基本学说的同时，却在对命令与惩罚的主次关系上形成了与其师大相径庭的看法。 如果说边沁更多地看到了义务与制裁的差异，奥斯丁则更着力强调二者的共性：命令、义务和制裁是不可分割的相互联系的术语。每个术语就像另外两个术语一样，具有同样的意思当我直接谈到这个要求的表述或宣布的时候，我是使用命令这一术语的当我直接谈到不利后果的可能性的时候，我是使用义务这一术语的当我直接谈到不利后果本身的时候，我是在使用制裁这一术语，或者如下这一表述直接表达出来的可能发生的不利后果。21 奥斯丁尽管同样视法律为主权者的命令，但首先却是针对普通人行为的命令，惟有命令受到蔑视时才会以惩罚相威胁。主权者可以直接表达这个惩罚出来，此时这个惩罚就作为一条法律的一个部分。因此，只有当命令遭违反、义务未履行时才需要动用惩罚/制裁。尽管离不开制裁，但毕竟通过命令设定义务从而规范人的行为才是法律的主要职能。因此，主要命令的内容便是立法者所希望有的行为；次要命令则是在主要命令未被服从时将加以执行的制裁。 （三）主要规范与次要规范 凯尔森于赴美之后开始参与对分析法学传统问题的争论，22他对奥斯丁而非边沁的不满，除了集中于以命令这一心理学现象解释法律之外，最主要的就是认为后者倒置了两项法律的关系。凯尔森的纯粹法理论尽管不再使用命令这一传统概念解释法律，而是代之以规范，但他却同样强调制裁乃是法律的基本特征。不过他并不认为法律所以有别于道德，是由于前者具备强制性制裁而后者则否，相反，他承认道德强制同样强大而有力。就此而言，实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为，而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系，绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观。23在法律领域中，规定制裁的规范扮演了极端重要的角色：法律若欲命令某一行为，唯一的途径便是为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为。24而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖，不具有上述内部关系。 凯尔森以不应偷窃和人若盗窃便应受罚为例，说明他对两种规范的理解：如果假定禁止盗窃行为的第一个规范，只有在第二个规范对盗窃行为赋予制裁时才有效力，那么在正确的法律解释中，第一个规范肯定是多余的。其如果真存在的话，也只能包含在第二个规范中的，后者才是唯一真正的法律规范。25当然，他也如边沁一般承认，假如允许推定前一个规范的存在，会给法律的表达带来便利。但他却为这一推定附加了一个前提：只有在人们认识到要求不为不法行为的第一个规范，有赖于规定制裁的第二个规范，上面这样做法才是可取的。26因此，凯尔森对两项法律之关系的理解与奥斯丁刚好相反，他称例子中第二个规范为主要规范、第一个规范为次要规范来表达这种主从关系，从而把被奥斯丁对边沁结构理论的颠倒重新颠倒了回来，从而建立了一种体现制裁关系的静态结构理论。 然而值得注意的是，凯尔森对两种规范之关系的主次排序虽与边沁相同，但两人的理由却不尽一致。凯尔森分析法律的着眼点不在于命令所要求实施的那个行为，即履行义务的守法行为，而是将违反义务和命令的违法行为作为静态结构理论的切入点。在他看来，当法律被以次要规范这一辅助概念来表达时，与违法行为相反的行为就表现为守法行为或符合次要规范的行为而违法行为或与次要规范相抵触的行为。这时法律也就被认为是一个次要规范构成的体系。然而，违法行为却恰是适用制裁的特定条件。换言之，违法行为不仅不是与规范冲突之物，毋宁是法律实现其规范作用时所不可或缺者制裁作为法律后果被归属于违法行为。如此一来，法律根本就不可能被违反，当然前提是：法律须被理解为一个只由主要规范构成的体系。 在凯尔森之后，尽管哈特对于奥斯丁 的命令制裁学说进行了猛烈的批判，甚至试图将制裁和命令一道逐出法律王国之外，但是义务的地位却岿然不动，设定义务的规则仍被视为主要规则，但此时次要规则的功能却不再是实施制裁，而是授予权力。 三、动态结构 （一）规则与规范 规则是除命令外另一经常被用来表达规范性的概念，甚至规则比规范被更频繁地用来在一般意义上描述法律。奥斯丁在使用命令一词的同时，也常常将法律称为规则。在多数情况下，规范所能表达的含义，规则也能愉快胜任。然而凯尔森却指出的，规则一词含有某种一般的内涵。规则并不是指一个单独的、不重复发生的事件，而是指整批同样的事件。规则的意义是，当某种条件具备时，某类现象就会发生或应当发生，总会或几乎总会发生。27换言之，规范可以是个别的，而规则却只能是一般的。将法律称为规则，实际上就等于在规范性的内涵中增加了一般性从而缩小了其外延，也就把凯尔森所谓的个别规范排除在法律之外。这是英国分析法学与传统欧陆法律学说的一个重大区别，奥斯丁也正是如此理解法律的：如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且，对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法或者规则。反之，如果一个命令只是针对个别行为具有约束力，而且对之服从的主体也是个别的，换句话说，它所规定的内容对行为，以及人们对其行为的服从，都是特殊化的、个人化的，那么，这个命令就是具体的或个别的。28值得注意的是，边沁尽管也称法律为命令，却并未使用规则这个概念。在他看来，根据定义，法律这个概念应适用到任何最琐细的命令只要它不是非法的，因此命令不仅包括立法机关的一般命令，还包括家庭内部的命令以及行政、司法命令。29凯尔森再次站到了边沁一边，明确反对将规范性扩展到一般性、将个别规范排除在法律之外的做法：法律无疑并不只是由一般规范组成的，法律包括了个别规范。即它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次，这样的规范之所以是法律，就因为它们是整个法律秩序的组成部分。正好像借以创造它们的那些一般规范一样的意义与法律的约束力或效力内在地联牵着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。既然法律按其本性来说是规范，那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律。如果从其他方面看，个别规范体现了法律的主要特征，这些规范也必须被承认为法律。30 （二）客观法与主观法 与英国传统不同，欧洲大陆的传统法律理论中，法的概念始终是包含个别规范的，这与拉丁文中ius一词以及所有源自该词的欧洲语言中的对应词汇兼具法律与权利两义有关。31当然英文是个例外，然而据边沁考证：在古英语中，除lage等几个词表示其具体含义外，还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义，例如可见于复合词fole-right以及其他词例。不过，right一词早已失去此意，现代英语不再有此便利。32然而近代以来，法的两种意义却演变成了两种意义上的法。即近代欧洲私法理论中所谓客观意义上的法（以下简称客观法）与主观意义上的法（以下简称主观法）。 主观法（即权利）这一概念，其实并非罗马法的遗产，而是近代学者的创造。罗马法中找不到主观法的概念，这几乎已是私法史上的通说。法的两种意义在罗马法中是统一的，其区别仅仅在于一般与个别。然而随着近代自然法学说的兴起，情况发生了变化。最先把权利与法律对立起来的是霍布斯。法律与权利向为最令人费解之词，权者，乃我辈于法律下所保留之自由，而限制自由之法，则恰为我辈彼此让渡自由之产物。执是之故，法律与权利之别便不外乎限制与自由之对立而已。33于是，法的两种原本统一的意义（一般与个别）就变成了相互对立的两种法主观法与客观法。而主观法/权利除了充当表达具体情形中的法这一法律技术之外，还扮演了实在法之上的另一高级法的角色甚至对于前一功能而言，权利也常常越界，其意义从合法扩张到某种超出法律界限甚至预知对立的实体的主观意愿或实际利益。凯尔森曾对德语法学界盛行的主观法概念提出批评：客观法与主观法二元论首先强调后者（权利）在逻辑与时间上优先于前者（法律），即主观法尤其是出自原始取得且作为其典型之所有权之起源先于且不受制于客观法，而后者仅系国家秩序出于确认、保护前者之目的而设。此见解尤以历史法学派最为典型。34 开题报告 就此而言，客观法与主观法的二元论，无非就是自然法与实在法之二元论在19世纪的私法理论及一般法理论中特殊表现而已。只不过不像其前辈一般明目张胆，而是披上了概念之外衣而已。35其具体表现便是法律与权利的二元论以及法律规范与法律关系的二元论。既然客观法与主观法的两分带有形而上学二元论的色彩，那么凯尔森要做的工作便是恢复两种法律的本来面目，即将两种意义上的法还原为法的两种意义，具体而言，则是将主观法还原为客观法，在此基础上，凯尔森建立了自身的一种具有古典而非近代特色的动态结构理论。 在凯尔森看来，作为主观法表现形式之一的义务，不过是一条个别性的法律规范，即关于特定人应当实施特定行为的法律规范。具体而言，这个行为便是与客观法中作为国家机关进行制裁前提之