浅析代位执行及其在司法实践中的应用.docx

浅析代位执行及其在司法实践中的应用摘要所谓代位执行就是被执行人不能履行生效法律文书确定的义务，而对第三人享有债权的，法院可依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。代位执行将在执行实践中越来越多地被运用。而学界对代位执行的一些基本问题，如代位执行的性质、执行依据、第三人异议的处理等的认识存在较大分歧，折射出这一法律制度本身之不完善。一、代位执行的特征：1、主体的特殊性；2、客体的特殊性；3、执行法律关系的特殊性。4、执行程序的特殊性。二、代位执行的法律属性:关于代位执行的性质，学界主要有以下四种观点：1、“方法说”；2、“协助执行说”；3、“继续执行说”；4、“债权保全执行制度说”。本人认为，代位执行的性质应定位为一种保障性执行措施，三、代位执行的执行根据：学术上主要有以下几种观点：1、认为是法院要求第三人向申请执行人清偿债务的书面通知；2、认为对第三人强制执行的根据正是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书；3、主张由法院制作裁定书送达第三人作为执行根据。本人认为第三种意见更具合理性。四、代位执行的适用条件：（一）代位执行的适用条件。、必须是被执行人不能清偿债务。、必须是被执行人对第三人享有到期债权。、必须由申请执行人或者被执行人提出申请。、必须是第三人对债务没有异议的。（二）代位执行的适用在程序上分为以下几个阶段。、申请执行人或被执行人提出代位执行的申请。、人民法院向第三人发出履行通知。、第三人异议。、对第三人强制执行。所谓代位执行就是被执行人不能履行生效法律文书确定的义务，而对第三人享有债权的，法院可依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。这种执行方法运用了债权人代位权原理，实为申请执行人（债权人）代位被执行人（债务人）向第三人主张权利。故学界多称之为代位执行。民事诉讼法并无代位执行之规定，最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第300条首次加以确立。该条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不能履行的，人民法院可以强制执行”。最高人民法院在关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（注：1998年6月11日最高人民法院审判委员会第992次会议通过。1998年7月18日起施行。）第6169条对代位执行的适用条件和程序作了进一步规定，强化了可操作性。代位执行将在执行实践中越来越多地被运用。而学界对代位执行的一些基本问题，如代位执行的性质、执行依据、第三人异议的处理等的认识存在较大分歧，折射出这一法律制度本身之不完善。故有必要作深入研究，以期对代位执行立法有所裨益。一、代位执行的特征代位执行作为执行程序中的一种特殊执行措施，与普通执行程序相比较，具有以下法律特征：（一）主体的特殊性主要表现在申请代位执行的主体与被执行主体的特殊性，就代位执行的申请人而言，不仅申请执行人享有是否申请代位执行的权利，被执行人也可以向人民法院申请，请求执行其对案外第三人的债权。对于被执行人无力清偿债务而主动向人民法院提出执行其债务人财产的，法院仍应告知申请执行人提起代位执行申请。（二）客体的特殊性代位执行的客体有他自己的特殊性，通常民事执行的客体为物（金钱、动产、不动产等）和行为（作为或不作为），但代位执行中的执行客体表现为被执行人对第三人享有的债权。这一债权实质也是被执行人的财产，但却是以债权形式存在的财产。因此，当被执行人不能清偿债务时，人民法院可将其拥有的债权作为执行客体予以强制执行。（三）执行法律关系的特殊性。一般情况下，审判程序中的诉讼法律关系主体与执行程序中的执行法律关系主体有承接性和连续性，诉讼当事人即为执行当事人。然而在代位执行中，出现原诉讼当事人以外的，新的执行法律关系主体，即第三人。第三人参加到执行程序中来，履行债务，或其财产、行为被强制执行，处于被执行人地位。尽管在一般执行程序中也会出现执行当事人的变更与追加，但与代位执行中第三人参加执行法律关系是不同的。执行当事人的变更如作为被执行人的公民死亡，其遗产由继承人继承的，人民法院可以裁定变更该继承人为被执行人。（注：最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题意见，第274条。）执行当事人的追加如第三人为被执行人提供执行担保的，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可追加担保人为被执行人，裁定执行担保人的财产。（注：最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题意见，第270条。）变更执行当事人是以新的当事人承担原当事人的权利义务。原当事人不复存在，不再是执行法律关系主体。追加当事人是被追加的当事人与原当事人共同履行义务。但代位执行第三人参加执行程序既不是执行当事人的变更-被执行人依然存在，仍是执行法律关系主体；也不是执行当事人的追加-第三人并非与被执行人共同履行义务，而是单独就自己所负债务为清偿。由于第三人的参加，代位执行法律关系出现变化。原执行程序中，本只存在申请执行人、被执行人分别与法院形成的执行法律关系。第三人参加后，形成法院与第三人之间新的执行法律关系。而执行当事人的变更与追加只是执行主体的“新老更替”或人数的增加，不形成新的执行法律关系。代位执行第三人与被变更、被追加的当事人的法律地位和在执行过程中的权利、义务均有不同。例如代位执行第三人有异议权，只有在第三人不提出异议的情况下，才能对其强制执行。被变更、被追加的执行当事人无此权利。代位执行第三人在执行法律关系中相当于被执行人地位。被变更的执行当事人承担原执行当事人的权利、义务，与原执行当事人的法律地位一致。被追加的执行当事人成为共同执行当事人、与被执行人或申请执行人共同承担权利与义务。（四）执行程序的特殊性。首先，代位执行程序包含一个财产保全程序：为防止被执行人逃避履行义务，须禁止第三人向被执行人为清偿，禁止被执行人受领第三人的清偿。其次，代位执行程序有第三人抗辩程序的设计。第三，第三人须直接向申请执行人为清偿，或对第三人强制执行的结果应由申请执行人受领。这是代位执行与一般情况下债权人行使代位权，其结果由债务人受领不同之处。二、代位执行的法律属性关于代位执行的性质，学界主要有以下四种观点：一是“方法说”，即代位执行是“专门适用于对被执行人债权及其他财产执行的执行方法”。 二是“协助执行说”，即代位执行是“第三人协助人民法院执行工作的一种行为。” 三是“继续执行说”，即代位执行是被执行人无其他财产可供执行，而法院对其到期债权继续执行制度的具体表现。 四是“债权保全执行制度说”，即代位执行是债权保全能在执行程序中的具体体现。本人认为，代位执行的性质应定位为一种保障性执行措施，理由如下：（一）代位执行属于执行措施的范畴在大陆法系国家的强制执行立法中，均将代位执行放入具体的执行措施或执行方法部分加以规定。如日本强制执行法将其纳入“关于债权及其他财产权强制执行”部分，我国台湾地区强制执行法将其纳入“对于其他财产权之执行”部分。这说明各立法隐含了对代位执行之广义执行措施属性的认同。（二）代位执行是执行措施的保障性措施代位执行制度主要包括代位执行程序的启动及适用条件、代位执行的步骤、第三人的异议及处理、不当偿付、不当受领及不当处分债权的法律责任，以及强制执行措施的实施等内容。据此可以看出：1、立法本身隐含了其他方法无法执行时才采取代位执行以保障的意蕴。2、代位执行的直接立法目的在于使相应的强制执行措施得以顺利实施。3、代位执行没有制度本身所特有的具体执行方法或手段，当条件成就时仍然要借助于强制执行的一般执行措施，离开对动产、不动产等一般执行措施，代位执行将无法自行运作。4、在整个执行措施体系中代位执行处于一种保障一般执行措施最终得以实施的从属地位。因此，代位执行仅仅是一种强制执行措施的保障性手段，其最终仍然要用一般的执行措施来实现生效法律文书的内容。三、代位执行的执行根据执行根据是当事人据以申请执行和人民法院据以采取执行措施的生效的法律文书。关于代位执行的执行根据，概括起来学术上主要有以下几种观点：（1）认为是法院要求第三人向申请执行人清偿债务的书面通知。 （2）认为对第三人强制执行的根据正是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书。 （3）主张由法院制作裁定书送达第三人作为执行根据。 本人认为第三种意见更具合理性。当法院收到申请执行人或被执行人的申请后，应制作代位执行裁定书（或叫追加主体裁定）。但从性质上说，与一般情况下的执行根据有差异的是，该代位执行裁定书实质上是一种附条件的执行根据。所谓“附条件”，是指第三人在法定期限内未提出异议或者异议理由不成立。当该条件成立时，代位执行裁定便产生执行力，法院即以此为依据对第三人施以强制执行。 四、代位执行的适用条件（一）代位执行的适用条件依照意见和规定及民事实体法的有关规定，代位执行应符合以下几个适用条件。、必须是被执行人不能清偿债务。不能清偿债务是指申请执行人对被执行人的执行申请已进入人民法院的强制执行程序，并且被执行人无可供执行之财产。这里既包括因当事人死亡、暂时无偿还能力或无全部偿还能力等客观原因导致的无力清偿，也包括因当事人隐匿财产、逃债等主观原因导致的清偿不能。这两种情况的发生都可以引起代位执行。、必须是被执行人对第三人享有到期债权，且该债权是合法的，非专属于被执行人自身所有的。这里，司法解释只规定就被执行人对第三人享有的到其债权可强制执行，将未到期的债权排除在外。笔者认为，为了便于解决执行难问题，充分保护债权人的利益，对被执行人享有的未到期债权采取必要的法律措施是可行的。法院可采用类似存款冻结的“债权冻结”措施，向第三人出具协助冻结债权通知书，要求其在对被执行人的债务到期前不得作任何履行，待到期后，依法执行。同时，只有口头约定或没有明确履行期限的，可以视为债权到期。、必须由申请执行人或者被执行人提出申请。是否启用代位执行程序应当由当事人来决定，法院不得依职权主动执行。但法院在对被执行人执行期间发现有可以代位执行的对象，可以向申请执行人提供建议，并对代位执行的申请进行指导。、必须是第三人对债务没有异议的。第三人认为该债权债务关系并不存在，或者被执行人有对待给付义务等情形的，有权在法律规定的期间内提出异议，人民法院接到异议后并不进行审查，同时也不得对第三人的财产强制执行。因此，只有当第三人对债务没有异议又不按要求履行债务时，执行机构才可以对其适用代位执行。同时在执行过程中，依法不得对第三人的到期债权执行。（二）代位执行的适用在程序上分为以下几个阶段：、申请执行人或被执行人提出代位执行的申请。代位执行在开始上只能采用申请方式，而不能由人民法院依职权发动。代位执行申请原则上只能由申请执行人提出，被执行人也可提出。这一项程序在司法实践中往往被忽视。实践中有的法院只要一查到被执行人有到期债权，就急于采取措施，而放松了这一方面的程序要求。但鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权状况，人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的，应告知申请执行人，由其决定是否申请适用代位执行。申请一般应采用书面形式，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由申请人签名或盖章。申请要说明，被执行人与第三人之间债权债务关系的事实，债权种类与数额，代位申请执行的事实与理由，并提供相应的证据。、人民法院向第三人发出履行通知。人民法院接到代位执行申请后，应予审查。审查的重点是代位执行申请在形式上是否符合前述条件，同时也应对被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法且已到期进行审查。例如，被执行人根据购销合同对第三人供货后，第三人应付货款给被执行人，那么被执行人对第三人则享有到期债权；又如被执行人承建某工程，但尚未竣工，也就无法验收，此时债权尚不明确，也未到期，这种情况下就不能代位执行。经审查，对不符合条件的，应驳回申请；对符合条件的，则向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人，而不得采用其他送达方式。这里的履行通知既区别于向被执行人发出的执行通知书，也区别于向有协助义务的单位和个人发出的协助执行通知书。司法实践中有些法院以执行通知书或协助执行通知书代替履行通知，这是不符合法律要求的。、第三人异议。第三人接到履行通知后，有权提出异议。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第三人主要应就被执行人对其是否享有债权、双方是否存在对待给付义务以及债务数额等提出异议。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议也不进行审查，但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的，不成为异议，也不产生相应的效力。司法实践中经常发生在执行程序中审查第三人的异议，并驳回其异议，进而对第三人强制执行的情况，这是不符合执行规定的立法精神的，也不利于从程序上保护第三人的实体权利，应予纠正。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可以追究其妨害民事诉讼的责任。、对