论诚实信用原则1.doc

论诚实信用原则梁琬瑛 西南政法大学 上传时间:2008-6-2浏览次数:6642字体大小：大 中 小关键词:诚实信用原则/帝王条款/空白委任状/自由裁量权内容提要:诚实信用常常被称为民法，特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。 法律上的诚信来源于日常生活中的诚信，是将最低限度的道德要求上升为法律要求，是一般诚信的法律化。它要求人们诚实守信，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。作为一般条款的诚信原则具有确立民事主体行为规则的功能，平衡多方利益关系的功能，降低交易成本、提高交易效率的功能和保障道德的功能，它是法官造法的空白委任状。 民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。这一规定是诚信原则在我国民法中最直接的法律表现形式。诚实信用原则常常被称为民法，特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”1。 一、 诚实信用原则的起源与发展历程 事实上，在我国古代很早便出现了“诚信”。商君书靳令把“诚信”与“礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战”并称为“六虱”。2那时的诚信，指人际关系中的诚实不欺，是作为一种伦理道德存在，并不具有法律内涵。作为法律术语的诚实信用原则则是个舶来品。它是德文指称的直译。因此，该原则的发展可从英美法和大陆法两方面探讨。 （一）英美法中的诚实信用原则 最早有诚实信用概念的是大陆法系的罗马法，但随着罗马帝国的崩溃，它并未在罗马形成真正的制度。现实意义上的诚实信用原则并不是来源于罗马法，而是来源于中世纪的商人法。实际上的商人法不是法，而是一种习惯，它是在正常法律体系之外的一个自治的法，它不属于国王、国家来管理，而是属于相对独立的、拥有一定自主权的商人的团体。3而后商人法被融入到普通法以后，诚实信用原则就没有了。直到19世纪末期，英国方出现了与诚信原则类似的默示条款。而直到现在，英国法中仍未承认诚实信用原则是一个一般性的原则。 而在美国，只有一部分州承认诚实信用原则。20世纪50年代，美国法在统一商法典中第一次引入了诚实信用原则。其含义是所谓诚实信用就是你应诚实的去做事、去履行，即在主观上应该诚信；其次是商人应该按行业习惯去履行。 总的来说，正如徐国栋先生所讲：英美的诚信制度既有受大陆法影响的成分，又有本土资源的成分。其独特性在于它赋予法官自由裁量权的意义不明显，并且在多数场合被限缩成仅仅适用于合同履行和争议解决过程中的一个原则。 （二）大陆法中的诚实信用原则 与英美法相比，大陆法赋予了诚信原则相当高的地位。德国学者Hedemann曾说“诚信原则之作用力，世罕其匹，为一般条项之首位。”4 在诚实信用原则发展的整个历史长河中，当它历经了罗马法、中世纪民法阶段后，便来到了近代民法阶段。此时期最典型的法典是1804年的法国民法典与1897年的德国民法典。法国民法典第1134条规定，契约应依诚信方法履行之。诚信原则进入近代民法阶段后被分裂了，对当事人的诚信要求被保留下列，但法官的自由裁量权却被剥夺殆尽。5这主要是由于立法者对法律规范的详尽性与安全性的机械追求所造成的。法国是最早将其列入法典的国家，但是法国民法典对诚实信用原则的规定只是一个死规定，在法国判例中极少被用到。 自1907年的瑞士民法典至今的时期是诚信原则在大陆法系中经历的现代民法阶段，诚信要求与法官的自由裁量权开始重新的统一。瑞士民法典第2条规定，“无论何人，行使权利，履行义务，均应依诚信为之”。在该阶段，诚实信用原则已经不只是在履行义务时应遵循的原则，也成为了行使权利时应遵循的原则。同时，把它的适用领域从债法扩大到了一切民事法律关系，使之成为了一般权利与义务，这其中便包含了物权关系的诚信。在德国，通过法官的解释和司法活动，使原有的诚信条款上升到了基本原则的地位，在司法实践中日益频繁地运用它解决各种问题。在德国法的判例里最多使用诚信原则的时期有三：一是一战结束后，德国人依赖它解决了经济崩溃、通货膨胀发生的社会问题；而是二战结束后，德国人又运用它解决改革币制；三是两德合并统一后。德国的诚实信用原则之所以能成为帝王条款，是法官造法的结果。6正是由于诚信原则对缓和西方社会的各种矛盾、维护社会稳定做出了不凡的贡献，它受到了众多学者与大陆法系适用地区的追捧。如王泽鉴教授认为：诚信原则虽起源于债法，但并不仅以债法为自己的适用范围，法官应从具体法条中抽象出一般原则适用于一切法律关系。诚信原则应从债法抽象出来适用于全部民法。7 而在我国，诚实信用原则在1986年的民法通则第4条，1999年的新合同法第6条、第60条、第92条也有了相应规定，有着普遍的适用。诚实信用原则的功能在不断的发展中被赋予了克服成文法局限性的工具功能。 二、 诚实信用原则的含义及本质特点 （一）关于诚信原则的含义 在我国民法学界，关于诚信原则的含义主要存在以下几种学说：1.“语义说”。该说认为：诚信原则是对民事活动的参加者不进行欺诈、恪守信用的要求。2.“一般条款说”。该学说认为：诚信原则作为一般条款，外延不确定，但是具有强制力，主要用于指导当事人正确进行民事活动，授予法官自由裁量权以填补法律空白。3.“两种诚信说”。该说认为：诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识。84.“利益衡平说”。即要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐发展。9 笔者认为从上边已叙述过的诚实信用原则的起源来看，“诚实信用”本身就兼具日常用语、法律、哲学等多方面含义。所以该词曾在社会上掀起社会学方面、哲学方面等多方面的大讨论。而法学意义上的“诚实信用”，本来就有人将其理解为不得欺骗的摩西戒条，还有以上述诸多学说为代表的经典诠释，但不难发现它们都难以穷尽诚实信用原则的内涵。我个人认为这正是立法者将其作为基本原则的高明之处。民法基本原则作为一种民事立法的价值追求，本身就不直接涉及民事主体具体的权利义务，其性质要求其具有高度的抽象性，自然也就会产生模糊性。正如蔡章麟先生的观点，诚信原则的内涵和外延都不具有确定性，是未形成的法规。立法者之所以设立这样一个类似大魔包的“空筐结构”，就是为了使其保持相当长的寿命，不必经常修改，随着时代与社会环境的发展，对它的新的解释自然将使既有的条文拥有新内涵、新的生命力。因此，笔者认为没有必要苛求对诚信原则的含义作精确解释。这是徒劳！ （二）诚信原则的本质特征 笔者认为法律上的诚信来源于日常生活中的诚信，是将最低限度的道德要求上升为法律要求，是一般诚信的法律化。 日常生活中的诚信主要靠人们内心的自我约束力，并不具有强制性，所以其约束力过为微弱。处在正在转轨期间的中国，如今面临的最大的问题就是信用缺失。公民处在“囚徒困境”中，怕诚实了，可能要吃亏，而不诚实，被他人发现了，还是没好果子吃，所以相互不信任，都在恐慌中。可见，诚信原则被引入法律中是理所当然的。中国的市场经济体制的完善，要求完善信用，此时，将一般诚信法律化，既能增强诚信原则的约束力，又使得法律的应变性也增强了。 当然，道德的诚信与法律上的诚信毕竟是不一样的。前者建立在对命令我们做好人和纯粹的人之戒条的服从上；后者建立在对未违反法律规范行事、未实施不义行为的确信上。10所以，道德的诚信是道德对人的无条件的命令，而法律的诚信原则并不是一项具体规则，它的适用是有限度的。 总的来说，诚信原则的本质就在于将最低限度的道德要求上升为法律要求，以谋求个人利益和公共利益的和谐。 三、 诚实信用原则的地位 大陆法系总是惯常地将诚信原则奉上“帝王条款”的神位。事实上，至今为止，我个人也未曾透彻理解为何偏偏它就是“帝王条款”呢？似乎诚信原则是最重要的条款，统帅着这个民法领域？众所周知，在民法学界有着“台湾抄德国，大陆抄台湾”的说法。而诚信原则的最辉煌时刻正是在德国，而在德国，它之所以能成为帝王条款又具有偶然性，是法官造法的结果。中国的诚信原则的帝王之位是不是仅是抄袭而得而已，而实质上并不那么崇高呢？立法者将其视为帝王条款的价值追求应该是希望民事主体不论在从事何种民事活动时都能以诚信为本，做诚信之人，以此使整个市民社会更为和谐。笔者曾在网上查阅了1985年至2000年的最高人民法院公报，其中以“诚信原则”作为判词的案例只有9个。诚实信用原则在司法实践活动中的运用频率并不高，那其“帝王条款”的地位又是如何体现的呢？要大体了解其地位，必须搞清该原则与其他几大原则的关系。 （一）与其他民法基本原则的关系 民法通则第3条、第4条反映了我国民法的基本原则有当事人地位平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则与公序良俗原则。诚信原则与公序良俗原则都是以道德要求为核心的，二者都是对私法自治原则的必要限制。但二者本身又有区别。公序良俗原则并不像诚信原则那样强制民事主体在民事活动中积极实现特定的道德要求，而是消极地要求民事主体不得逾越一定的道德底线。同时，诚信原则也保证了公平原则的实现，没有诚信就难以公平。 （二）与禁止权利滥用原则的关系 当当事人行使权利违背诚实信用原则的要求，即构成权利的滥用。11 徐国栋先生认为理论上诚信原则包容着禁止权利滥用原则，但既然在立法上已将其分开，就应对它们之间的界限加以划分。他认为禁止权利滥用原则应主要调整涉及绝对权的权利义务关系，诚信原则则主要调整相对权方面的权利义务关系。笔者认为这种主张欠妥。毕竟诚信原则是被公认的民法“帝王条款”，它自然就该覆盖整个民法领域，不该有所局限。禁止权利滥用原则应该是一个下位概念，其适用范围主要在相对权方面，如果在相对权方面，它不能很好的适用时，诚信原则就该主动管辖。总之，二者并非同一位阶的概念，即便在现实适用的区分中，也应该注意不能模糊了二者的上下位关系。 （三）与合同法中相关原则的关系 合同法中的情势变更原则、关于当事人附随义务的规定等，都是因诚信原则而产生的，并且受诚信原则的指导。 从以上几组关系可以看出诚实信用原则作为一项基本原则在私法领域的确有着举足轻重的地位，它不但是意思自治原则的修正与必要限制，也与公平原则有同等价值，同时它还衍生出类如禁止权利滥用原则、情势变更等众多下位原则。将诚实信用原则成为民法原则的“原则”并不为过。正如史尚宽先生所讲：“诚实信用原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想，即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。因此，赋予诚实信用原则以“帝王条款”的地位是法律价值追求的必然要求。 四、 诚实信用原则的功能 诚信原则作为民法的一项基本原则，对于规范民事活动、维护交易秩序等有重要作用。依诚信原则行使权利和履行义务将为法治社会奠定坚实基础。林诚二教授曾在民法理论与问题研究中将诚信原则概括为四项机能，分别是：法具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法创设机能。笔者认为，总的来说，作为一般条款的诚信原则具有以下几项功能： （一）确立民事主体行为规则的功能 诚信原则属于民法上的强行性的规范，民事主体不得约定在民事活动中排除对它的适用。诚信原则在债法与物权法中都为民事主体规定了一些必须为之或不得为的义务。如：合同法第42条关于缔约过失责任之规定，第60条关于合同履行中的协助、保密等附随义务之规定，第92条关于合同权利义务中止后的通知、协助、保密等附随义务之规定等。这些都体现了诚信原则贯穿于整个合同的订立、履行和完成过程中。又如在物权法中的相邻权之规定等都表明了诚信原则的确立行为规则的功能。可见，在民事立法上，立法者不仅在民事基本法中将诚实信用原则确立为基本原则，还根据需要在部门法里制定了若干体现诚信原则的具体条款，使之更具可操作性。民事主体首先就应以相应具体规范作为行为准则，当缺乏相应规定时，就要求当事人以诚信原则为本进行民事活动。 （二）平衡多方利益关系的功能 诚信原则平衡了当事人之间的关系。它要求当事人之间相互尊重对方，适当地爱人如爱己，不得损人利己。诚信原则还有利于平衡当事人与社会公共利益间的关系。要求当事人必须在法律范围内在不损害公共利益的前提下行使自己的权利。诚信原则正是有着这样的衡平功能，以重新分配风险与利益。 （三）“法官造法的空白委任状”12 从已经叙述过的诚实信用原则在两大法系中的历史发展演进中可以看出诚信原则的发展始终伴随着立法实践中的严格规则主义与自由裁量的较量。在罗马法中诚信主要以诚信契约与诚信诉讼的方式存在，而在中世纪阶段与近代民法阶段中，法官的自由裁量权又被剥夺殆尽，最终在现代民法阶段自由裁量权又得以重新确立，且扩大了运用范围。虽然我国并不承认“法官造法”的功能，但实际上，也通过诚实信用原则赋予了法官相当大的自由裁量权，承认了司法活动的能动性与创造性。首先，法律往往具有很多漏洞或是约定不明确的现象，如合同法第61条、第139条、第141条、第154条等，此时法官可以据诚信原则填补这些漏洞。其次，当法律或当事人间的合同缺乏规定或规定不明确时，法官应依据诚信原则对其进行准确解释并适用。诚信原则的高度概括抽象性使其包括的范围极大，远远超过了它一般条款的范围。所以，实际上立法者正是以这种模糊规定的方法赋予了“法官造法的空白委任状”。 （四）降低交易成本，提高交易效率的功能 由于诚实信用原则已经具有了上述三种功能，所以有助于保障交易安全。诚信原则要求当事人重合同、守信用，遵守合同必须严守的规则。13只有强化民事主体的诚信观念，方能保障交易安全，促进交易便捷，提高效率。 （五）对道德的保障功能 前面已经提过诚实信用原则的本质就是将道德的诚信法律化。正是由于诚信原则有着较为强烈的道德色彩，所以在学界存在着双重功能说的说法。该学说认为由于诚实信用原则将道德规范与法律规范合为一体，兼具法律调节和道德调节的双重功能。可见，民法上的诚实信用原则存在着对道德的保障功能。它使道德规范和法律规范相互影响、相互渗透。 我国古代深受儒家思想影响，明礼诚信很在早便成为人们道德上的行为准则。孔子讲“五常”之“信”，孟子讲“诚”，后来朱熹有“信者，言之实也”之说，在宋时，“信”完全融入“诚”，并上升为“五常之本，百行之源”。我国将传统道德纳入法律之中，使得诚信原则以法律规范的形式表现出更大的强制性，其威慑性也随之加强。这样当民事主体违反诚信原则时，不但要受道德的谴责，还要客观的承受来自法律的制裁。诚信原则对道德的保障功能有利于道德和法律的互动提高，进一步加强人们的诚信意识。 五、 对诚实信用原则的适用问题 （一）适用范围 诚实信用原则已被称为民法中的“帝王条款”，自然应该全面覆盖整个民法领域。因此，笔者认为应该在合同法和物权法中将该原则也明确地予以确认。 此外，学界还有关于是否应将该原则应用于公法领域的讨论。如史尚宽认为“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。公法学者拉邦德也指出：诚信原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于其他法律部门的原则。结合我国实际，我国反不正当竞争法第2条便是关于诚信经营交易的规定，而税收征收管理法第52条则是关于利用诚信原则防止经济管理机关权力滥用的规定，另有行政许可法第8条之关于诚信行政的规定等，由此可见，诚信原则不应仅局限于私法领域。因为诚实信用原则原本就来源于日常生活中的一般道德的诚信，而不论是私法还是公法，都是对于社会生活的一种法律规制，有人的行为的地方，就应该有道德的存在，自然也就应该有作为道德法律化的诚实信用原则的适用。 （二）适用规则 1.在民事活动中的适用规则 由于诚信原则已经通过众多具体法律条款确立了民事主体行为规则，所以在民事活动中，民事主体应该秉承诚信原则，充分尊重他人和社会公共利益，不滥用权利，人人都适当地爱他人，就能很好地促成各种合法交易活动、增进效率。正如亚当斯密在国富论和道德化情操中认为的人类天生为善。人具有“经济人”和“道德人”两种身份。作为“经济人”，人趋于利己；作为“道德人”，仁爱是其行为的准则。贯穿经济人假说的民法一般规范是处理普通案件的，而诚信原则是处理疑难案件的，主要为疑难案件而设。14诚信原则是人性本质在法律上的体现。它已成为经济人所应遵循的法律化的道德准则，要求民事主体做诚信之人，在不损害他人及公众利益的前提下，追求自己的利益。 2.在司法活动中的适用规则及相关限制 诚信原则的确立意味着承认司法活动的创造性，承认法官的自由裁量权。因此要在司法活动中有效地适用诚信原则，应注意以下问题： 首先，法官的素质应该提