物证与书证的联系与区别.doc

物证与书证的联系与区别：物证的证明力按照物证的不同形态，可分为两种情况说明：一是凡有一定固定形状的证物，是以其外部特征同案件事实产生的关联性，而发挥证明作用的。例如物证的结构、大小、图案等和案件事实的关系。另一种情况是凡没有一定的固定形状的证物，是以其所使用的物质材料的特殊属性同案件事实产生的关联性而发挥作用的。书证的证明力的特点。书证是以其内容来证明案情的，这与物证不同。而且这种证明关系的表现形式，多数是属于重合关联，即书证所表达的思想和记载的内容，既是证据事实，也是案件事实，二者是重合的。主要表现在以下三个方面：A.书证所表达的思想内容和意图同案件事实有联系；B.书证所记载的内容可以被认知；C.书证要有明确的制作者。书证与物证既有联系又有区别。书证也是广义的物证，有的书证还具有物证和书证的共同特征，既可以做书证，又可以做物证运用。书证与物证的主要区别在于：书证是以其内容来证明案情的，物证则是以其外部特征、形状、性质及其存在的方式和状态来证明案情的。问：民事诉讼法对证明标准有哪些规定？朱叶：民事诉讼法没有对证明标准作出直接的规定，而是间接体现在该法第153条的规定中：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。” 本条将证明标准从否定的方面进行表达，即“事实不清，证据不足”。那么，正确的表达就应当是“事实清楚，证据充分”。由于证据本身必须以确实为条件，所以，这与刑事案件中的证明标准实际上是一样的。问：行政诉讼法对证明标准有哪些规定？朱叶：行政诉讼法对证明标准的规定：行政诉讼法同民事诉讼法一样，也是通过间接的方式对证明标准作了规定。行政诉讼法第61条规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。” 可见，行政诉讼的证明标准也是案件事实清楚，证据确实、充分。问：偷录偷拍的视听资料的证据力如何把握？朱叶：按照最高人民法院的有关规定取得手段不违法一般来讲可以作为证据。2001年12月21日，最高人民法院公布了关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定），这是自民事诉讼法颁布以来最高司法机关第一次制定专门的、系统的证据规定。民事诉讼法关于证据的规定仅有12条，而这个证据规定却有83条，极大在丰富了民事审判的证据规则。由于我国目前尚没有统一的证据法典，因此，这个证据规定所确立的一系列证据规则不论是对公民参加诉讼还是法官审理案件都具有非同寻常的意义。非法取证的效力，一直是众说纷纭。证据规定中明确“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 ”这一规定对“非法”的范围进行了限定，必须是明确地侵犯了他人的某种权益，或者违背了法律上明令禁止的规定。电视暗访、私自录音并不一定就是非法证据，只有侵犯了隐私权、侵犯了国家秘密、商业秘密等才成为非法证据。问：根据诉讼法的规定，民事诉讼的证明标准是案件事实清楚，证据确实充分。但在司法实践中，好像没有这么高。新的证据规则也确定了类似于高度的盖然性的标准。不知考试时涉及到这样的案例分析题应该怎么答？朱叶：考试时按教材就可以。问：在第一次作业的案例中为何找不到直接证据？朱叶：问题：（1）本案诉讼中应当由谁承担举证责任？简要说明理由。（2）本案诉讼中应当证明哪些事实？本题不需要找直接证据。问：民事诉讼的证明责任如何承担？朱叶：民事诉讼的证明标准是这样的：对于民事诉讼的证明标准，两大法系差别并不大，表述方式也基本相同，一般都是用“盖然性的优势”这一词汇，另外还使用“盖然性的平衡”、“优势证据”等表述方法。盖然性的优势的含义是，如果证明责任的承担者所提供的证据在总体上的分量上高出对方当事人或者更为可信，用百分比来表达的话，就是双方当事人证据的分量或者可信度形成了51和49的对比关系，那么，证明责任承担者便完成了他的证明责任；相反，如果双方当事人提供的证据分量相等或者反证者的证据分量更重，那么，证明责任承担者便要承受败诉的结果。盖然性优势的证明不是说哪一方的证据在数量上占优势即可胜诉，而是看哪一方的证据在总体上对案件事实的证明程度更高，也就是质量更高。民事诉讼法对证明标准的规定民事诉讼法没有对证明标准作出直接的规定，而是间接体现在该法第153条的规定中：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本条将证明标准从否定的方面进行表达，即“事实不清，证据不足”。那么，正确的表达就应当是“事实清楚，证据充分”。由于证据本身必须以确实为条件，所以，这与刑事案件中的证明标准实际上是一样的。问：电脑软盘属于何种证据？朱叶：按照教材它属于视听资料。问：刚才谈到法律推定的分类有四种。其中，从推定有无基础事实来分，可分为基础事实的推定和无基础事实的推定；按照是否需要前提事实为标准，可分为直接推定和推论推定。但我觉得这两种分类是一样的。朱叶：有近似之处，但由于划分的标准不同，导致了结果的不同。请再仔细看一下教材第253页。问：推定与证明责任的关系怎样？我看教材不太能懂。朱叶：推定与证明责任是完全不同的概念。推定，是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定的主要特征是： 1. 推定是法律所直接认可或间接允许的证明案件事实的一种特殊规则。 2. 推定应许可当事人提出反证推翻，因而与证明责任紧密关联。 3. 推定既可依法律规定进行，又可按经验法则进行。 4. 推定既须有前提事实，又须有推断事实，因而推定是沟通二者关系的法律桥梁，倘若缺乏其一，则均不能构成推定。 5. 不同的推定具有不同的法律效力。证明责任，是指司法机关或者当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的危险。证明责任有如下特征： (1) 证明责任总是与一定的法律职责和义务相联系。 (2) (2)证明责任总是与一定的法律风险相联系。自由心证证据制度是指一切证据的取舍和证明力的大小以及案件事实的认定，均由法官根据自己良心、理性进行自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。它是资产阶级思想革命的产物，是资产阶级国家司法制度的组成部分。自由心证证据制度的立法最早产生于法国，法国的杜波尔在1790年12月26日向宪法会议提交了一项革新草案，自由心证的原则第一次被提出来。自由心证是作为法定证据理论的直接否定物出现的，该理论的主要内容有两点：一为法官的理性和良心，二是心证达到确信的程度。理性是判断证据的依据，良心是真诚地按照理性的启示判断证据的道德保障。总之，自由心证制度的核心内容，就是对于各种证据的真伪、证明力的大小以及案件事实如何认定，法律并不作具体规定，完全听凭法官根据理性和良心的指示自由判断。法官通过对证据的审查在思想中形成的信念就叫做“心证”，“心证”达到无任何合理怀疑的程度叫做“确信”，法官通过自由判断证据所形成的“内心确信”这样一种理性状态就是判决的依据。在自由心证理论中还有一种“盖然性”理论，认为法官不可能完全准确地判定证据的证明力，因而不可能完全准确地查明案件事实，他们对此做出的决定只能具有一定盖然性。即自由心证是有限度的。 自由心证证据制度取代封建时期的法定证据制度具有一定的历史进步性，它的建立引起了诉讼结构的变革。有关证据、证据力和证明力的问题。证据及其证据力和证明力：证据及其证据力和证明力是三个密切相关的概念。证据是与案件有关的一切事实，证据力是指证据材料进入诉讼作为定案根据的资格和条件，特别是法律所规定的程序条件和合法形式。只有具备证据合法性条件的证据才具有证据力。证明力是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用，即通常所说的可信性、可靠性、可采性。证据力是证据所必须具有的形式要件，证明力是证据所必须具有的内容和实质要件。朱叶：证人证言属于言词证据，同实物证据比较，具有生动形象、具体的优点，但在证明力上客观性较差，容易受到各种客观因素的影响。同时，每个证人的情况不同，在案件事实的感觉能力，、记忆能力、表达能力等方面，千差万别，即使是一个诚实的人提供的情况，也可能有失真的可能。因此，审查判断证人证言的证明力，应从以下几方面进行： （1）按照证人证言形成的三个阶段，即感受、记忆、陈述三个阶段，判断证据力的大小与强弱。（2）审查判断证人证言同案件事实的关联性。（3）审查判断证人与案件当事人或案件本身是否具有利害关系，以确定其证言的倾向性，判断其真实程度。（4）审查认定证人的品格、操行对其证言是否产生影响。（5）审查判断证人的作证能力。（6）综合对比，实物验证。常用的收集证据的方法有： （1） 询问。询问是任何案件中都经常使用的证据收集措施和方法。 （2） 讯问。讯问是指执法机关要求违法行为人、犯罪嫌疑人或者刑事被告人如实交代案情的方法。 （3） 辨认。辨认是要求当事人或者证人在若干类似的物品、场所或人中，挑选出自己曾经所见所闻的部分。 （4） 勘验。勘验是执法人员亲临现场，发现和提取证据的专门活动。 （5） 检查。检查是指执法机关依法对与案件有关的人身进行检查的专门活动。 （6） 搜查。搜查是指执法机关依法对与案件有关的场所或人身进行强制性的搜寻、寻找和提取证据材料的专门活动。 （7） 实验。实验是执法机关模拟再现犯罪现场、犯罪过程或案件发生过程中的专门活动。 （8） 鉴定。鉴定是指专门的机构或者人员利用其专业技术知识和科学技术设备，对有关问题进行检测，并作出鉴定结论的活动。上述措施和方法不仅可用来收集证据，还可用来查明案件事实和审查判断证据。从某种意义上讲，它们也可以说是证据调查的措