2010考研法硕(非法学)民法学真题及答案解析.doc

八、多项选择题51.下列现象中，属于民事法律行为的有()。A。甲被宣告死亡B。乙参加朋友的婚礼C。丙抛弃旧电脑D。丁参加当地人大代表的选举52.下列请求中，不适用诉讼时效的有()。A。离婚请求权B。不当得利返还请求权C。分割家庭财产D。53.甲发现一头牛在自家田里吃麦子，便将其牵回家喂养，后牛生病请来兽医为其治疗，一个月后，乙发现自己的牛在甲牛棚，便向甲要求返回，甲同意返回，但是要求乙支付下列费用。乙应当支付的费用有()。A。拾牛报酬B。麦田损失费C。饲料费D。牛的治疗费54.下列行为中，侵犯专利权的有()。A。为科学研究和实验而使用有关专利的B。从代理商处购买专利产品后，转售该产品的C。从不知情而生产经营目的制造侵害专利权产品的D。在临时通过中国领海的捕鲸船上，使用中国专利技术加工鲸鱼产品的55.甲与乙在某影楼拍摄了一组婚纱照，未经甲乙许可，影楼将他们的一张婚纱照置于橱窗中招揽生意，一年后，甲乙发现影楼的侵权行为，起诉请求精神损害赔偿，人民法院确定其精神损害赔偿数额的根据为()。A。侵仅人的获利情况B。侵权人承担责任的经济能力C。侵权行为所造成的后果D。受诉法院所在地的平均生活水平九、简答题：56.简述民事法律行为有效条件。57.简述缔约过失责任的适用情形。十、辨析题：58.我国有：嫁出去的女儿，泼出去得水的说法，请根据婚姻法，继承法中家庭成员之间的权利义务关系的规定对这种说法进行分析。十一、法条分析题59.中华人民共和国担保法第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。试分析保证的特征，设定条件和效力。十二、案例分析题60.甲将一栋楼房出租给乙，租期三年，一年后，甲向丙借款100万元，期限为一年，以该楼房作为抵押物并办妥相关抵甲登记手续，借款期限届满，甲无力偿还债务，丙遂向法院起诉，要求拍卖该栋楼房以实现抵押权，并主张优先购买权，乙得知后也主张优先购买权，经评估，该栋楼房价值200万元。根据上述案情，请回答：(1)乙是否享有优先购买权？请说明理由。(2)丙是否享有优先购买权？请说明理由。(3)如果案外人丁愿出价300万元，则丁在什么情况下可以购得此房？请说明理由。参考答案：八、多项选择题51.AC52.53.BCD54.CD55.ABCD九、简答题56、答案：民事法律行为的有效条件：1.行为人合格它指的是行为人应当具有相应的民事行为能力。民事主体在实施具体的民事法律行为时必须具有相应的民事行为能力。完全民事行为能力人从事各种民事法律行为均为合格；限制民事行为能力人在法律允许其独立进行民事活动的范围内，进行与其年龄、智力或者其精神健康状况相适应的民事活动就是合格的。而具体到法人，则必须具有独立的法人资格，并在自己经营的业务范围内从事民事活动，即为行为人合格。2.行为人意思表示真实意思表示真实是指行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。其要求有两点，一是内部意思与外部表示一致，二是出于行为人的自愿。只有行为人意思表示真实，才能保证其所实施民事行为产生的民事法律后果符合行为人预期的目的。3.行为内容合法根据民法通则的规定，行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。其次，行为内容合法还包括行为人实施的民事行为不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。4.行为形式合法民事法律行为所采用形式的合法性因要式民事法律行为和不要式民事法律行为的区别而不同。根据民法通则第56条的规定，凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法，而不要式民事法律行为，则当事人在法律允许的范围内选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。57、答案：依照我国合同法第42、43条规定，缔约过失行为主要有以下四种类型：1.假借订立合同，恶意进行磋商。假借是指行为人根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。恶意必须包括两个方面内容，一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。3.泄露或不正当地使用商业秘密。所谓泄露是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及以不正当的手段获取的，其披露当然是违背权利人的意思的。所谓不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。无论行为人是否因此而获取一定的利益，都有可能构成缔约过失责任。4.其他违背诚实信用原则的行为。包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为。在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。十、辨析题58、答案：这种说法不完全正确。“嫁出去的女儿，泼出去的水”的说法是指女儿嫁出去之后，就与父母没有任何权利义务关系了。首先，“嫁出去的女儿，泼出去的水”的说法有一定的正确性。嫁出去的女儿与丈夫及夫家的父母组建了新的家庭，根据婚姻法第20条：夫妻有互相扶养的义务。婚姻法第21条子女对父母有赡养扶助的义务。出嫁女儿有扶养丈夫、赡养公婆的义务等等。从这个角度来说，嫁出去的女儿如泼出去的水，又形成了新的家庭权利义务关系，出嫁女儿与自己的父母的权利义务关系有一定的变更。其次，“嫁出去的女儿，泼出去的水”又是片面的。我国婚姻法第21条规定子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。这里的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女。因此已婚的女儿也属此列，仍应履行对父母的赡养义务。我国继承法第9条规定继承权男女平等。继承权平等原则是社会主义民主、平等观念在继承制度中的反映。继承权男女平等，对于被继承人而言，其不分性别地享有于生前以遗嘱的方式处分自己遗产的权利；对于继承人而言，继承人的范围、继承顺序、遗产的分配、代位继承等均不受性别的影响。我国继承法第10条规定遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。从以上法条可以看出，已婚的女儿享有继承权，可以平等的继承父母的遗产。通过以上分析可以看出，“嫁出去的女儿，泼出去的水”的说法不完全正确，已出嫁的女儿与新的家庭建立了新的权利义务关系，但女儿与父母之间仍然存在一定的权利义务关系，享有父母遗产的继承权，承担赡养父母的义务。十一、法条分析题59、答案：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。(一)保证的特征作为一种担保方式，保证具有以下特征：1.保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。保证人须具有代偿能力，即具有债务人不履行债务时代为履行的能力。我国担保法规定，国家机关，除经国务院批准为外国政府和国际经济组织贷款进行转贷外，不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得为保证人；企业的分支机构未经法人书面授权的，也不得为保证人。2.保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保。债权人并不要求保证人提供财产作为担保，债权人之所以接受保证，是基于对保证人的代偿能力的信任。3.保证具有从属性和补充性。从属性，是指保证以所担保的主合同债务的合法有效存在为前提，主合同债务无效或变更、消灭，保证也随之无效或变更、消灭。补充性，是指保证人只在主债务人不履行债务时才承担保证责任。(二)保证的设定条件1.保证合同有效。保证依保证合同而设立。保证合同应采取书面形式，保证合同的内容应包括：(1)被保证的主债权种类、数额。(2)债务人履行债务的期限。(3)保证的方式。(4)保证担保的范围。(5)保证的期间。(6)双方认为需要约定的其他事项。2.主合同有效。保证合同属于从合同，除须具备主合同的有效成立前提条件外，保证合同本身还须具备合同的有效条件才能成立。(三)保证的效力1.当债务人不能履行或不履行债务时，债权人有权请求保证人在保证范围内承担保证责任。保证范围，是指保证人所担保的债务，一般包括主债务、利息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用。当事人可以在保证合同中对保证人的担保责任范围加以约定，如无约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。2.债权人请求保证人承担保证责任的，应在保证期间行使其权利，否则保证人免除责任。在一般保证时，债权人须在合同约定的保证期间对债务人提起诉讼或仲裁，否则保证人免除保证责任。在连带保证时，债权人须在合同约定的保证期间要求保证人承担保证责任，否则保证人免除责任。3.保证人对债权人承担保证责任后，取得代位求偿权。即保证人有权以自己的名义，在其代为履行债务的限度内，代位行使债权人的权利，向债务人追偿。十二、案例分析题60、答案：(1)乙享有优先购买权。合同法第230也规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。乙为承租人，故其享有该栋房屋的优先购买权。(2)丙不享有优先购买权。丙是抵押权人，该楼房作为抵押物已经办理抵押登记手续，抵押权人享有优先受偿权，但不享有优先购买权。故本题中不存在承租人的优先购买权与抵押权的竞合问题。(3)丁取得房屋所有权的条件是：丁所支付房价较高，且代替甲清偿债务以消灭抵押权。合同法第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买