企业新三板挂牌法律实务(律师事务所资料).ppt

,新三板挂牌法律实务,一、主要法律、法规及相关业务规则 中华人民共和国公司法 中华人民共和国证券法 非上市公众公司监督管理办法 全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法 业务规则（试行） 投资者适当性管理规则（试行） 挂牌公司信息披露细则（试行）,二、挂牌条件 股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股 东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件： （一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资 产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算； （二）业务明确，具有持续经营能力； （三）公司治理机制健全，合法规范经营； （四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规； （五）主办券商推荐并持续督导； （六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。,三、主要业务规则 （一）全国股份转让系统实行主办券商终身督导制度。 （二）全国股份转让系统实行投资者适当性管理制度。 （三）股票转让可以采取协议方式、做市方式、竞价方式或其他中国证监会批准的转让方式。经全国股份转让系统公司同意，挂牌股票可以转换转让方式。 （四）挂牌公司应当按照全国股份转让系统公司相关规定编制并披露定期报告和临时报告（定期报告包括年度报告、半年度报告，可以披露季度报告）。 （五）挂牌公司是经中国证监会核准的非上市公众公司，股东人数可以超过二百人。 （六）挂牌公司可向全国股份转让系统公司主动申请终止挂牌,四、新三板挂牌需要注意的法律问题,（一）公司股东的出资 1、是否出资到位（代验资问题）; 2、无形资产出资问题（财税201541号，财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知） 3、股权代持、股转转让问题； 4、职工持股会清理问题。,（二）公司成立两年的计算方法 1、存续两年是指存续两个完整的会计年度 （会计年度自公历1月1日起至12月31日止） 2、有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更 为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司 成立之日起计算。,（三）公司的独立性 1、业务独立性（挂牌公司业务应完全独立于控股股东）; 2、资产独立性（挂牌公司资产应独立完整、权属清晰、控股股东、实际控制人不得占用、支配公司资产或干预对资产的经营管理）； 3、财务独立性（设立独立的财务会计机构，建立独立的会计核算体系和财务管理制度，独立地进行财务决策，独立在银行开户，独立缴税）； 4、机构独立性（挂牌公司的董事会、监事会以及其他内部机构是否与控股股东分开且独立运作，是否与控股股东存在混合经营，拥有机构设置自主权）。 5、人员独立性（高管双重任职，劳动、人事、工资报酬以及社保是否独立）,（四）同业竞争 1、调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，判断其是否与公司构成同业竞争。 2、持有公司5%以上股份的股东控制的企业是否与公司构成 同业竞争。,（五）关联方披露 1、关联方的认定： （1）该企业的母公司 （2）该企业的子公司 （3）与该企业受同一母公司控制的其他企业 （4）对该企业实施共同控制的其他企业 （5）对该企业实施共同控制的投资方 （6）该企业的合营、联营企业 （7）该企业持股5%以上的个人股东与其关系密切的家庭成员 （8）该企业董事、监事、高级管理人员与其关系密切的家庭成员。 2、关联交易的披露； 3、无关联交易的关联方披露。,（六）实际控制人的认定 实际控制人：指通过投资关系、协议、或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人和其他组织。 有下列情形之一的，为挂牌公司实际控制人： 1、为挂牌公司持股50%以上的控股股东； 2、可以实际支配挂牌公司股份表决权超过30%； 3、通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； 4、依其可实际支配的挂牌公司表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； 5、中国证监会或全国股转系统公司认定的其他情形。,（七）历史上存在集体企业改制、清理挂靠问题 1、城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法 （1）进行产权界定； （2）依法审计、资产评估； （3）产权交易所交易； （4）产权主体或者职工（代表）大会同意； （5）集体资产管理部门审核认定。,2、清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见（红帽子企业） （1）按照城镇集体企业清产核资产权界定的政策，对企业现有资产、负债、权益进行界定，由各投资方签署界定文本文件，据此由清产核资机构出具产权界定的法律文件，划清投资来源或出资人，明确财产归属关系。 （2）对经核实为私营或个人性质的企业，由各级清产核资机构出具有关证明材料。,（八）真假外资的问题 1、外汇补登记（特殊目的公司、非特殊目的公司） 2、补税风险,（九）改制时资本公积金、盈余公积、未分配利润转增注册资本的税务问题 1、自然人股东 2、法人股东 （1）资本公积金转增股本时不缴纳企业所得税 （2)盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为，但法人股东不需要缴纳企业所得税；但如果法人股东适用的所得税率高于公司所适用的所得税率时，法人股东需要补缴所得税的差额部分。,（十）亏损公司是否可以改制并在新三板挂牌转让 根据公司法96条规定“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”公司股改时，股东出资已经全部缴纳，注册资本=实收资本。 净资产低于实收资本的，需要（1）减资 (2)股东溢价增资 （3）捐赠的方式弥补。 关于净资产折股，实践中，股改折股比例不高于1:1,（十一）公司以自有资产评估调账转增股本问题 1、晨光生物国有土地使用权评估增值部分作为重大会计差错追溯调整计入其他应收款中应收股东的款项。股东按照出资比例用现金补足。 2、皖通科技公司以自有无形资产评估增值，全体股东按比例享有，无形资产已经摊销完毕，公司的净资产已由未分配利润予以充实。,（十二）关于对赌协议 1、 对赌协议就是投资方与融资方在达成并购(或者融资)协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。 2、对赌协议的风险 （1）企业与出资方对风险评估水平的不对称，双方签订的“对赌协议”条款往往更有利于外资方，在这一过程中，企业承担了过多的风险。,（2）“对赌协议”很容易导致管理层不惜短期行为，企业自身的资源过度开发，以及将企业引向过度追求规模的非理性扩张之路。对大多数企业而言，由于内涵式扩张能力不足，要想在对赌中获胜，往往只能借助于规模扩张。 （3）“对赌协议”还可能在一定程度上破坏公司内部治理。容易导致企业重业绩轻治理、重发展轻规范，这从长期来看对公司的发展是有害的。,3、对赌协议的效力 （1）建议取消与公司之间的业绩对赌，可以与公司股东业绩对赌。 （2）取消董事会一票否决权的安排 （3）取消投资人享有的企业清算优先受偿条款,4、法院判决的案例：甘肃世恒案 （1）一审法院认为：“海富公司有权要求世恒公司补偿的约定不符合中华人民共和国中外合资经营企业法关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，以及公司法股东“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”的规定，判定对赌条款无效。 （2）二审法院认为：各方约定就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定，违反了投资领域风险共担的原则。判定海富投资的2000万元中，已计入世恒公司注册资本的115万元外，其余1885万元资金性质名为投资，实为借贷，法院判决该行为无效。,（3）最高法院作出（2012）民提字第11号终审判决，认为甘肃世恒对海富投资做出补偿的条款损害了甘肃世恒利益和债权人利益，应属无效，但担保条款（迪亚公司对于海富投资的补偿承诺）并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。 5、仲裁案件 仲裁庭作出了比最高人民法院在甘肃世恒案中的司法观点更进一步的裁决，认定投资人a、b与目标公司c、大股东d之间的业绩补偿条款和股权回购条款（对赌条款）合法有效，目标公司c未完成承诺的业绩，c、d应支付现金补偿，且d应回购股权。,（十三）社保、公积金的合规性问题 1、特别要注意的是，中华人民共和国社会保险法明确规定，进城务工的农村居民依照该法规定参加社会保险。对于企业雇佣的农村籍员工，如果其已经参加新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗的，用人单位可以不再为员工缴纳社保，但是应该根据该员工在农村参加该险种缴费情况给予补偿。 2、企业需要为员工缴纳住房公积金，并开具合规证明。对于农村籍员工，如果企业已经为其解决食宿问题，可以瑕疵披露并由大股东兜底承诺。 3、通过人才服务机构代缴社保、公积金可以有效解决异地员工缴纳社保、公积金问题。,（十四）劳务派遣的合规性问题 1.中华人民共和国劳动合同法（2012修正）第66条有关劳务派遣员工的使用的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 (1)临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位； （2）辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非为主营业务岗位； （3）替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。,2.劳动派遣暂行规定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。,（十五）业务与技术的合规性问题 遵循重要性原则披露与其业务相关的关键资源要素： （1）提供产品或服务的合法性； （2）主要无形资产的取得方式和时间、使用期限或者保护期； （3）取得的业务许可资格或资质情况； （4）主要生产设备、厂房等重要固定资产取得的合法性； （5）员工情况，包括人数、员工组成结构，核心员工的情况； （6）高新技术企业合规问题。,（十六）重大违法违规的认定 行政处罚法及相关法律中没有鉴定何为重大违法违规的行为，重大违法违规不是一个法律概念。在新三板挂牌中，需要律师自行判断是否属于重大违法违规行为。对于金额较小一般行政处罚或者适用简易程序的，律师可以自行判断；对于情节严重的，需要处罚机关出具该行为不属于重大违法违规行为。,（十七）企业改制重组有关个人所得税处理 关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告（2010年第27号），自然人转让所投资企业股权（份）取得所得，按照公平交易价格计算并确定计价依据。计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用本公告列举方法核定。 正当理由，指以下情形： （1）所投资企业连续三年以上(含三年）亏损； （2）因国家政策调整的原因而低价转让股