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我国传统家族司法价值探析 摘要：家族司法是中国传统司法的重要组成部分, 中国传统家族司法的批判与继承是建立在客观理性的认识上, 是司法意识在历史演变中的纵向传播、司法实践模式的时代延续, 司法规则的学习与渐进成熟为主要表现形式。这些表现形式对家族司法批判与继承的内容有了严格要求, 它们不是对一般意义上的财产或具体制度进行批判性的革新, 而是对其可以历时沿用的司法理论与实践能够产生重大影响的司法术语、司法技术或者是一般司法价值原则的批判与继承。中国传统家族司法的批判与继承是对传统司法价值的反省, 是为当代司法体制改革提供司法文化、司法规律的参照性思考。 关键词：传统司法; 家族司法; 批判; 继承; 中国传统家族司法的批判与继承是对家族司法曾因封建专制统治导致的弊害而进行的摒弃, 对促进社会基层治理、提高司法效率、发挥司法自律性的优势进行宣扬, 在批判中扬弃, 在继承中推进。家族司法的批判是建立在理性认识和批判、传统司法宏观和微观分析的基础上, 是学习传统司法的优秀内涵、宣传家族司法在传统司法中的合理地位、顺利推进当代司法体制改革进行的司法文化之必要梳理, 是探寻司法规律的必经过程。家族司法的批判与继承是我国司法制度发展对传统司法相关内容的承接、继受和延续。中国传统家族司法的批判与继承不是指对家族财产的继承和家族脉系的继承, 而是新的司法制度对旧的家族司法的司法形式、司法术语、司法技术等的扬弃。扬弃既包括肯定的语义, 也包括否定的意义, 通常是对家族司法体现的一般价值原则、家族司法涉及社会公共事务的原则等进行扬弃。肯定的语义是指对家族司法优秀的成分继续保持存留, 否定的意义是指对家族司法消极鄙陋的地方进行舍弃。家族司法的批判与继承不仅表现出批判与继承的客观性、必要性、保守性的特点, 还突出了其批判与继承的表现形式。 一、家族司法批判与继承的特点 (一) 家族司法批判与继承的客观性 家族司法从其产生至其衰退, 无不在变革中寻找适应其生存的新机制, 有记载云:家族动荡乃制度更替之时最盛, 维持族人生存, 顺时顺势笃行。家族司法的发展演变由社会历史生活条件的延续和继承的客观性决定, 山西牛氏祠宗家谱卷二记载:家族传承千秋之业, 不可枉上瞒下, 承继祖业, 服从祖训, 不忘本根, 方可延续。传统司法的每个新阶段都不可逃避对过去历史阶段的部分内容进行继承与延续。生存于现实社会的人类, 只能在这部分继承和延续的基础上演绎新的司法制度的历史。族人万利之本于前人之根基, 务实是本分, 生于现实, 承继前人, 遵守家规, 更新制须公议, 全族通过可立新, 订立族规, 预立之本, 以祖训为根, 据世需而设, 族存之道, 先规务必遵从, 这种不可逃避性就是后续司法制度对传统司法继承的一部分, 即对家族司法继承延续的客观存在, 也是司法制度变革更替的客观性, 这种客观性决定了家族司法作为传统司法的重要组成部分, 无一例外具备了批判与继承的客观性。 家族司法治理社会的基层自治经验, 是人类社会发展过程中, 对自身文化、经济、政治等一系列社会关系的科学认识和经验总结, 是一种社会治理的选择。族内治理, 忠贤为长, 全族议选。江苏西河毛氏宗谱卷十二记载:族长独断不可, 以族益为重, 效朝之纲, 治理全族。这种选择是一种批判性的继承选择, 就是在反对旧家族司法的固有家长模式和整体效力的前提下, 经过反思、选择、吸收和改造等继承一些必要的成分, 赋予其新的阶级内容和社会功能, 使之成为新的司法体系的组成部分。家族司法集祖之灵慧, 乃统全族之功, 朝向皇恩, 财均力平, 成族之统, 约束族之良莠。对家族司法制定过程进行科学认识和经验总结是人类劳动史和人类发展史的必经阶段, 这种必经阶段实现了家族等社会民众对社会发展趋利避害的技术控制和社会调整, 如族内林木不伐, 若有犯, 家族司法执罚, 林成若百年, 毁其一朝夕, 族人不规, 受全族罚。这些家族治理之策形成了人类发展的文明成果。家族司法就是人类发展文明成果的一部分, 是家族历史发展过程中总结的具有共同性的经验, 是理论分析在实践经验基础上的客观批判与继承。 (二) 家族司法批判与继承的必然性 家族司法批判与继承是由社会发展的不平衡性决定的。社会发展的不平衡性是社会发展的规律, 社会发展是由人的需要来推动的, 人的需要作为推动社会发展的原始动力, 决定着社会发展的方向。家族成员为了满足各自生活需要, 相互之间必须进行分工合作。山西徐氏族谱卷六记载:井田修主族内壮劳, 妇孺纺纱织布, 也可耕种, 房内出修井田, 它房平摊供给。合作的过程中, 人类利己的本性会基于自身利益而行事, 分工合作必然带来作用和地位的差异, 势必形成利益需求的冲突和对立。冲突和对立解决的需求就会产生处理、调解、治理等各种活动, 这决定了分工合作能否继续进行。江苏洞庭东山周氏支谱卷八记载:族内子孙众多, 利益取舍难免冲突, 遇纠纷告族, 族长秉公审断, 中立调和, 以达相衡。由分工合作带来的冲突对立形成的横平差异性, 导致家族发展不平衡, 进而形成各个地方司法规范体系或是家族司法订立, 无论是形式、内容, 还是发展规模、严谨程度, 都出现了差异, 甚至引发民众劳动收获差距的不平衡, 出现家族经济浮动交错更替的局面。这种家族经济发展不平衡反过来作用于社会发展的不平衡, 进而影响司法发展的不平衡, 势必形成家族司法批判与继承的必然性。 有些家族订立家族司法, 需向官府求得准许甚至加盖官印, 订立后祖孙延续使用, 而且设修缮司法文本专人, 并对家族司法的执行力度、执罚情况都有规模化要求。家族司法执罚情况牵涉家族内部权力强化和生产关系变革, 推动不同地区经历不平衡的发展过程。如在空间上, 由于家族生产关系的不同导致家族经济发展和社会发展不同, 因此家族司法约束的重点和家族司法制定、执罚的速度以及规模等出现差异。传统司法中, 国家司法在社会发展变革的不同情形决定了相应地区司法发展的速度不同;据此, 不难理解家族司法的批判与继承是传统司法的发展。根据时间序列, 有的司法形态出现老化, 有的司法制度出现新生, 这种老化与新生之状态就是家族司法批判与继承的必然性。 (三) 家族司法批判与继承的保守性 家族司法批判与继承的保守性源于家族司法实则是人类社会的自发秩序, 当原生规则无法完全解决社会矛盾时, 家族司法作为自发秩序应运而生。家族司法与原生规则相比较, 突出的不同点是强制性, 如族内司法务必遵守, 长者不可例外, 家族兴旺遵规矩在方圆, 家族司法执罚乃祖训祖意之法, 不可违, 其共同点就是保守性。人类对安全的看重和人类保守心态决定了家族司法与原生规则一样具有保守性, 这是司法价值共识的需要;家族司法的价值共识是人们长久共同生活自然形成的生活经验表达, 是人类认识能力提高形成的理性反思。如果司法价值推动形成的家族司法是实现人们行为预期的重要条件, 那么家族司法的变革被人们寄予希望, 家族司法的批判与继承就要审慎而节制。因为司法制度剧烈快速的变革会对人们的预期造成影响, 稳定的批判与继承能使人们对它产生信任, 这就决定了家族司法批判与继承的保守性。 家族司法的批判与继承是对社会生活需要的一种理性, 如果认为家族司法的批判与继承是为了改造社会生活, 这是夸大人的理性能力。由于家族司法作为自发秩序最初是来自于原生规则, 而原生规则就是体贴社会生活, 即对社会生活形成的理性。尽管有时家族司法的批判与继承体现出进取有余而保守不足, 看起来在短时间内就形成新的制度, 但可能是靠外在强制力约束, 并不能持久, 这是影响司法制度的发展的。如族内立贞洁牌, 对夫去终生守节者礼设, 往后族内司法处置不忠贞洁者, 遇有洁身不保, 家族司法执罚, 此条族内成员一概遵从, 违背者沉潭, 因此要用审慎的态度看待家族司法的批判与继承。家族司法像国家司法一样, 注重实践经验而并非理论的预先设计, 它不轻易设计未来和否定过去, 而是否定全能的理性。家族司法本身已成为民众不断积累生活经验的表达, 浙江余氏家谱卷二记载:族内司法执罚示众必然, 以宣告执罚缘由, 告示族人家族司法之本愿, 族无定法不长久, 房无规矩无掌控, 此乃家族经验蓄积, 与祖共识。因此家族司法都是从现实出发, 赞同自身的渐进式变革, 对不合理的部分进行批判改革以求得实效, 防止激进式的司法变革带来社会动荡, 充分体现了家族司法批判与继承的保守性。 12下一页 二、家族司法批判与继承的内容 (一) 家族司法的司法形式、司法术语、司法技术的批判与继承 家族司法的司法形式是司法的渊源, 是那些来源不同, 即来源于制定司法或者是非制定司法等, 具有不同效力和意义作用的外在表现形式, 分为历史形式、理论形式和本质形式。历史形式是家族过去的事件、行为、司法执罚等引起特定司法规范的产生, 说明特定司法规范与曾经家族历史发展过程中出现事件的关系, 以及受到曾经的家族司法规范产生怎样的影响和吸收了哪些内容, 历代祖训, 赌小则致贫, 大则致命, 绝无参赌, 族内凡参赌者, 全族责罚, 司法处置, 不悔改出族。理论形式是家族司法建立的理论基础, 是特定司法规范的理论源泉, 其理论基础是被论证过的司法原则或某种社会行为, 得到家族乃至社会的普遍认同而被接受吸收为基础理论, 湖南湘乡成氏三修族谱卷五记载:家族司法执罚代祖示众执罚, 族内受司法处置者, 全族公议, 家族审断, 是为慎重, 司法原则不可违。本质形式是说明特定的司法规范从本质而言是来源于什么, 家族司法的本质形式最初来源于自发秩序的形成, 例如自发秩序, 强弱相帮, 同济共舟, 族内良莠不齐切莫嫌愚, 同心同德, 一舟共济祖业兴旺, 这些均是家族司法的司法形式上的批判与继承。 家族司法司法术语是由相关司法共同体普遍接受的具有强大表意功能的司法关系的称呼。司法术语满足实用需求而被赋予司法的内涵, 从其演变发展过程来看, 具有民族性、传统性、创新性。因此家族司法司法术语的存在一定是与基本司法理念、司法精神相吻合的。例如家族司法中的纠告、传唤、审判、执罚、执行等, 都是符合家族司法的司法理念, 符合传统司法精神的司法术语, 至今在司法实践中仍有相关沿用。 家族司法的司法技术是具有专业性的关于司法适用的方法和手段, 它是司法方法论体系中的内容, 但不是涵盖司法方法论的全部内容。家族司法的司法技术是经验和理性的结合, 是正当性与传统性的结合。它是科学的体现, 也是实践生活的积累。因此司法技术是中国传统家族司法批判与继承的重要内容, 这种司法技术既包括对司法适用的技术, 也包括对事实发现的技术, 还有文本分析的技术, 家族大一统, 贤良推进大成, 故制定司法文本有德有文之人, 具领文本之意, 分析世道贤良长者居上, 尚可掌握分析之能, 善观揣测族人所为, 发现实情及时掌控善恶局限, 当罚者司法执行, 审理者宣告采纳适用执罚措施。 (二) 家族司法反映一般司法价值原则的批判与继承 家族司法的一般司法价值原则是对人的有用性, 为满足家族需要而设的基本规范价值, 是以家族成员之间的关系为基础。家族成员需求多元化决定家族司法一般司法价值原则的取向, 关乎家族成员的思想和行为目标, 是高于现实状态的理想状态。家族司法一般司法价值原则关乎民众对社会正义、公平、自由、安全、效益、秩序等的期望和追求, 因为它对司法具体功能和作用起引导作用, 所以一般司法价值原则成为家族司法批判与继承必不可少的内容。 家族司法的一般价值原则是对家族成员的实践活动目的和动机的揭示, 例如家族司法在社会发展过程中发挥的保护或增益价值, 维护人身和财产安全、保护家族成员相对自由和公共福利, 维持家族善良风俗和经济的持续发展。当然, 家族司法另一种形式价值原则也是我们批判和继承的必要内容, 例如家族司法具备的严谨性、明确性等。 (三) 家族司法反映社会公共事务原则的批判与继承 家族司法反映社会公共事务原则是对整体家族经济和发展、对全体家族成员基本生活起到重要作用的社会事务原则, 它影响着家族成员的共同利益和整体生活质量, 其中公共性是家族成员公共事务最突出的特点。由于家族公共事务同样在公益性和阶级性方面存在明显差异, 因此将反映社会公共事务原则分为家族性公共事务原则和政治性公共事务原则。家族性公共事务原则与家族成员之切身利益相关, 比如教育、医药卫生等等, 全族共缴田税收支, 每年各房支出教育10两, 逢求医缺银之时, 族内示况定支, 此为族内公益, 涉族内共利, 全族安定为重, 这都显示了较强的家族公益性。 然而, 在任何阶级社会中, 任何的公共事务都具有阶级性, 也都必然贯穿着统治阶级的利益和意志, 这也就有政治性公共事务原则的存在。政治性公共事务原则与国家政权建设密切相关, 家族政治性公共事务原则涉及国家政治发展和国家政权稳定。家族公共事务的解决对国家强制力具有依赖性, 这种强制力的体现虽然具有明显的阶级性特征, 但同样具有公益性。比如国家安全和公共安全不仅对统治者是有利的, 对被统治者家族群体也同样有利, 比如军事、司法等。湖南王氏家谱卷三记载:各房遇国难之时, 征兵选良, 除一子预留, 其余应响应朝政, 顾大家方才保小家, 我族与朝同气, 同心协力。 三、家族司法批判与继承的表现形式 (一) 家族司法表现在司法意识方面 家族司法的批判与继承体现在人们对司法和有关司法现象所持的心理态度、知识、观点等司法意识方面。司法意识是家族司法批判与继承表现的形式之一。司法意识的形成实则是司法文化的表达, 决定家族司法制定和实施情况。因为家族司法文化的表达包含着人们对家族司法的了解、掌握和应用程度, 体现了家族成员对自己权利、义务的认识。在社会阶级中, 司法意识不可能完全统一, 司法意识和人们的伦理道德观、世界观相互联系, 不同阶级有不同的司法意识, 不同阶级的司法意识由该阶级的物质生活条件所决定。统治阶级的司法意识在社会中起支配作用, 占据统治地位。虽然各个阶层、各个家族成员的司法意识不同, 但总体都服从于统治阶级的利益。 家族司法终极而言是为统治阶级的利益服务, 当统治阶级的利益代表广大民众的利益时, 民众受益。因此家族司法的制定、执行、遵守等都由统治阶级的司法意识决定。一方面家族司法执罚在应用司法规范时, 执罚人员的司法意识对家族司法执罚效力和维护统治阶级利益具有重要作用。另一方面家族司法主体的司法意识增强, 会促进他们依据家族司法扞卫家族成员权利, 监督家族成员履行义务, 并对家族发展做出贡献。 (二) 家族司法表现在司法实践方面 在我国封建专制社会, 对于犯罪行为, 不论被害人是否控告, 统治者都依据职权对犯罪行为进行追究和审判, 并且集侦查、控诉、纠问式诉讼于一身, 这是典型的纠问式审判方式。在纠问式审判方式中, 原告是告发人, 被告作为诉讼客体没有诉讼权利, 只是受追诉被审问的对象。这种纠问式审判的实践模式, 被告人的口供成为确定罪行的最佳证据, 由此在古代司法实践中, 刑讯逼供被合法化、制度化, 但刑讯逼供给追诉犯罪行为带来很多弊端, 直到社会文明发展到一定程度, 刑讯逼供才被相对遏制。 家族司法审判发展到成熟阶段时, 由于具有族亲审判的特点, 所以不但兼顾秉公审理的基本原则, 还需要多方询问家族成员, 以取得合理证据, 而非直接施加刑罚。家族司法审判过程中, 允许由代表不同利益或者相反利益的双方, 就证据和事实提出意见, 再由家族中立者根据双方提出的证据和讯问情况最终做出审判。这种审判模式以双方的诉求抗辩和审判中立性为基本特征, 族内审判, 以理秉公, 不可枉私, 族人违犯, 司法惩戒, 必先探由, 所事皆有因, 听诉听辩, 不以刑代理, 留申辩道, 。家族司法的审判情形近似于英美法系国家的对抗式审判模式。就家族司法的理性而言, 既有纠问式司法的实践合理性, 也有对抗制审判模式的情形。对抗制审判和纠问式审判是目前英美法系和大陆法系采用的两种主要刑事诉讼审判模式。从我国传统司法的批判与继承来分析, 我国在审判方式上由纠问制向对抗制过渡, 并不只是因为学习英美法系国家, 对传统家族司法在司法实践方面的批判与继承也是重要原因。 (三) 家族司法表现在司法规则方面 家族司法表现的司法规则是关于家族成员活动或行为的命令, 由家族制定或认可的规则。家族司法的司法规则主要是指有严密逻辑结构的行为规则, 由假定条件、行为模式和司法后果组成结构形式。其中假定条件就是家族司法的司法规则中规定的何种情况条件下即适用该规则, 这里即包括适用条件也包括主体行为条件。行为模式即在司法规则中, 家族成员具体权利或义务的行为有哪些是允许的, 哪些是禁止的。司法后果则是家族成员在允许行为和禁止行为的司法规则中做出的符合或不符合的行为模式所承担肯定或否定的后果。可见司法规则的内容具体明确, 其规定是具体适用于某类的行为。明确的目的是为了防止或抑制家族司法在司法适用上出现的不恰当自由裁量。在适用情况中, 司法规则对于个案的指导是全有或全无的状态, 即如果规则中对此事实是有效既定的, 则必须接受规则中所提供的解决方案, 反之则此规则对案件裁决不发生任何作用, 如河南任氏宗谱卷六记载:违犯家规者, 司法处置, 涉及外族事案, 必告官府处置, 不可违逆。 总之, 中国传统家族司法的批判与继承是矛盾纠纷解决办法的批判与继承, 其核心在治理模式, 其中包括治理文化、理念和治理构建模式。我曾在2012年湘潭大学博士论文中国传统家族司法研究第七章第二节家族司法的历史反思对家族司法理念、文化的批判与继承有详细阐述, 因此我们在治理理念和文化的基础上深入思考, 进一步在批判与继承的研究机理中挖掘出中国传统家族司法的历史价值。这一价值的体现, 即说明中国传统家族司法批判与继承毋庸置疑具有客观性、必然性、保守性的特点, 并且以这种批判继承特征为典型, 以司法意识、司法实践和司法规则等不同的表现形式, 表达出中国传统家族司法批判与继承的重要内容。 参考文献 湖南洞庭东山周氏支谱 (卷二十六) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏.湘潭白吒刘氏三修族谱 (卷二十) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏.河索吴氏族谱 (卷四) M.山西省社会科学