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我国行政法之“抵抗权”在诉讼中的完善研究【内容摘要】“抵抗权”原本是宪法学或和政治学上的概念，因此，行政法上“抵抗权”的法理基础来源于宪法，只是二者的内涵、外延和作用的领域有些许的区别。通常认为，行政法中的“抵抗权”是指公民或组织在行政行为中，对行政组织的违法行政行为不服，而通过行政救济程序予以救济的权利。但是由于我国行政法律规范的不完善，使得公民的抵抗权得不到有效的实现或维护，因此有必要对现行的某些制度加以改善，使这些制度能够有效的维护公民的合法权益。【关键词】抵抗权 瑕疵的行政行为 可撤销的行政行为 无效行政行为 “抵抗权”原本是宪法学或和政治学上的概念，特指“公民拥有的，必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服，以至抵抗的权利。”1最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚州人权宣言，其后美国独立宣言则规定：“当追逐同一目标的一连串滥用职权和强取豪夺发生，证明政府企图把人民置于专制统治之下时，那么人民就有权利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建立新的保障。”1789年法国著名的人权宣言第2条规定：“ 任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”然而，从宪法上看，这些规定仍然过于抽象和空泛，因此，有必要加以具体化。近年来，许多国家在行政法中，确立了无效行政行为制度，应该说是对“抵抗权”具体实践的缩影。一、行政法中“抵抗权”之定义探析行政法上“抵抗权”的法理基础来源于宪法上“抵抗权”，只是二者的内涵、外延和作用的领域有些许的区别。因此我们可以将行政法意义上抵抗权视为前者的变换形式似乎也未尝不可。同时，由于中国是一个统制型国家而非市民社会国家，行政组织拥有极强的行政强制力量，相反的，公民或社会组织的力量还很弱小，因此，行政法上的“抵抗权”不可能通过法律外的其他途径进行，而只能在法律内通过行政救济方式行使。所以笔者认为，行政法中的“抵抗权”是指公民或组织在行政行为中，对行政组织的违法行政行为不服，而通过行政救济程序予以救济的权利。二、我国行政法律规范中关涉“抵抗权”之规定及维护现状（一）我国行政法律规范中关涉“抵抗权”之规定 首先，从宪法学上看，“抵抗权”主要是公民针对国家的违法行为行使的权利。因此，抵抗权主要发生在公民与国家之间。而内部行政行为主要发生在于行政组织具有隶属性关系的组织或公务人员与行政组织之间，那么，这些组织或公民是否也具有“抵抗权”呢？笔者认为，他（它）们是有“抵抗权”的，原因有二：第一，他（它）们虽然与行政组织形成了隶属性的关系，但他（它）仍然还是国家的公民或社会组织；第二，他（它）们与行政组织之间的关系，从本质上看，是属于国家职务的委托关系，这种关系的存在，并不能改变他（它）们的公民或社会组织的身份。综上，笔者认为，在基于内部行政行为所形成的内部行政关系中，公民或组织是享有抵抗权的。目前在法律中有相类似的规定的主要有中华人民共和国人民警察法和中华人民共和国公务员法。1995年颁布的中华人民共和国人民警察法第32条规定：“ 人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。” 第33条：“ 人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”而根据公务员法的相关规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。” 其次，在外部行政行为中，行政相对人作为行政行为的对象，当然是享有“抵抗权”的。所谓外部行政行为中的“抵抗权”即是指发生在行政组织与行政相对人之间的行政行为中，行政相对人所享有的抵抗行政机关不法行为的权利。综观我国的法律规范可知，目前已有很多的法律对抵抗权作了一些比较零散的规定，主要见之于一些比较专门的法律规范当中，如中华人民共和国行政处罚法、中华人民共和国税收征收管理法和中华人民共和国土地管理法等。根据行政处罚法第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。2001年修正的税收征收管理法第59条则规定：“税收机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，并有责任为被检查人保守秘密；未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人员有权拒绝检查。”而土地管理法第78条也规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、使用土地的，其批准文件无效，”。 ; 以上即是目前在行政法律规范所规定的公民的“抵抗权”的一些例子，虽然还比较零散，用语也不是很规范，但是，它们对于维护公民的合法权益却相当的重要，对于促进依法行政的意义也相当深远。（二）权利的维护现状 从现行的行政诉讼法及其司法解释和行政复议法来看，我国目前司法机关对违法行政行为在行政诉讼法上主要有撤销判决、履行判决、变更判决和确认判决几种；而在行政复议中，行政复议机关对违法行政行为也可以做出相似的决定。然而，问题主要集中于对“违法行政行为”不加区分，实行简单的“一刀切”，其结果则是，就违法行政行为中，一方面，对于出现“主要事实不清，证据不足的；使用依据错误的；违反法定程序的；超越或滥用职权的；具体行政行为明显不当的”等情形时，法院可以直接依照行政诉讼法第54条之规定作出撤销或部分撤销的判决，但是其后果虽然使得行政组织的“依法行政”原则得到贯彻，却又很可能在授益行政行为中侵犯行政相对人的“信赖保护利益”；另一方面，对于一般违法行政行为和严重违法行为，则会依照法律及司法解释，不加区分的作出确认违法判决或确认无效判决，从而以至将一般违法行政行为和严重的违法行政行为在事实上等量齐观，使得行政相对人的程序权利得不到完整保护，并且也可能大大削弱了行政行为的效力，浪费行政成本。因此有待于对违法行政行为加以区分并以此作出相应的有区别的裁决。同时，作为内部行政行为相对人的公务人员，如上述，虽然法律规定他们对违法行政行为享有“抵抗权”，但事实上，由于缺少救济途径，单一的“申诉”途径使得这些规定几乎形同虚设。三、改善措施针对目前对“违法行政行为”实行“一刀切”的做法，正如上述，有必要加以区分。目前，学界将违法行政行为主要区分为三种，即“瑕疵的行政行为”、“可撤销的行政行为”和“无效行政行为”，其中“瑕疵的行政行为”是指“一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数的情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。”2“可撤销的行政行为是指一个行政行为无明显且重大的违法，但是一合法性原则来检验，却又违法的情形。”3而“无效行政行为”则是指一个行政行为明显且重大的瑕疵，从而使它自始不具有法律效力。在此，有必要确定“明显且重大的瑕疵”的界限。“确定明显瑕疵的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识。尽管如此，明显瑕疵并不总是明显，在具体案件中，关于行政行为是否明显并且严重违法，完全可能发生争议。”4因此对于无效行政行为的界定可以采取概括式和列举式两种方法，因为无效行政行为有可能是“一个典型的、理智的公民所能认识”到的，因此，对于这类违法行政行为可以采用概括式方法，而对于那些不易认识的违法行政行为，如违反社会善良习俗违反有关地域管辖规定作出等等，则可以采用列举式。 ;将违法行政行为加以上述的区分以后，就必须对不同的违法性行为加以区别对待。（1）就“瑕疵的行政行为”而言，国外大都通过瑕疵的治愈和转换来加以补救。所谓的“治愈”是指“行政行为作出后，进行追加、补充其所欠缺的要件通常是程序性及形式性的要件，其结果确实使瑕疵消除的情况”；5而“转换”则是指“某种行政行为虽然没有满足法令的要件，但是，作为另外的行政行为来看，却满足了法令的要件时，作为另外的行政行为来维持其效力的技术。”6笔者认为，我国行政法在应对“瑕疵的行政行为”时，在实践中，可以借鉴西方国家的做法，对这些瑕疵的行政行为进行补救，让此类瑕疵行政行为获得合法效力，而没有必要一律以“确认违法判决”的形式使其归于无效。具体来说，行政相对人可以通过行政复议程序或行政诉讼程序进行，而行政复议机关或司法机关在受理后，如果认为该违法行政行为属于“瑕疵的行政行为”，则可以对之进行补救，从而使它合法化，以降低行政成本。但是，笔者认为，由于对瑕疵的行政行为进行“转换”有可能导致行政主体规避法律责任，因此，从依法行政原则来说，“转换”方式的运用应当加以严格的限制。（2）而对于“可撤销的行政行为”来说，也可以通过行政复议和行政诉讼进行。主要涉及以下几方面：如果该违法的可撤销行政行为属“授益行政行为”时，无论是行政复议机关还是法院，从保护行政相对人的“信赖利益”出发，则应当维持该违法的可撤销的行政行为的效力；当然，从“比例原则”来讲，如果维持该违法的可撤销的授益行政行为有可能对公共利益造成相对于行政相对人所得的利益而言更为巨大的损失的话，则应当对该可撤销的授益行政行为加以撤销，以维护公共利益。但是，如果该可撤销的违法行政行为是“负担行政行为”，那么在行政复议中，行政复议机关在进行全面审查时，如果申请符合法定要求的，并且有理由认为该行为会侵犯相对人的权益的，应当撤销）。而在行政诉讼中，则应允许相对人提起撤销之诉，法院经审查认为该行政行为符合撤销标准的，可以做出撤销判决。（3）对于无效行政行为来说，由于无效行政行为自始不发生预期的法律效果，没有法律约束力，因此行政机关不得执行，公民或组织也不必服从，且在任何时间都可以直接向行政机关或法院请求确认其无效，而且行政机关的确认对法院不具有约束力，必要时，法院可以应公民或组织的申请予而对行政机关的确认行为予以撤销。那么，撤销判决与确认判决又有什么区别呢？笔者认为可以得出下列的一些要点：如上述，它们所针对的对象不同，前者针对可撤销的违法行政行为，而后者则主要针对无效行政行为；由于无效行政行为自始无效，因此，“确认无效判决”只是对这种无效行政行为的事实进行法律上的确认，而可撤销的行政行为是否需要撤销，还需要法院依照法律进行法律上的判断，然后根据判断结论作出判决，只有在作出撤销的决定之后，违法的行政行为才丧失效力。行政行为分为授益行政行为和负担行政行为，因此，可撤销的行政行为也可能分为相应的两种，而“依法行政”的原则要求撤销一切违法的行政行为，因此凡是可撤销的违法行政行为，都应当遵守依法行政原则而予以撤销。但是近几十年来在行政法学中发展起来的“信赖利益保护原则”又要求行政机关应当保护行政相对人对授益行政行为所造成的状态的信任，维持违法的行政行为。因此，对于违法的授益行政行为，无论是行政复议机关，还是法院，都不能径行作出撤销判决，而必须予以裁量，以作出维持决定或撤销的决定。至于负担行政行为，则适用撤销判决。因此，对于无效行政行为来说，行政相对人可以根据该无效行政行为的性质，而相应的申请行政复议机关或法院作出确认裁决或者撤销裁决或者维持裁决。通过行政机关或司法机关综合运用确认判决、撤销判决、维持判决和履行判决等形式以改变目前对“撤销判决”与“确认判决”不加区别的状况。从而切实保护行政相对人或行政受益人的合法权益。至于内部行政行为的相对人“抵抗权”的保护，笔者认为，既然将之纳入行政诉讼的范畴可能导致司法权干预行政权的现象，那么，我们大可以将之纳入行政复议的范围并完善行政申诉制度等，从而拓展公务人员合法权益的保护渠道。四、结语以上即是本文对行政法中的“抵抗权”所作的一些肤浅的讨论，“抵抗权”