行政强制法的重要意义过程及主要争议.doc

杭州精英在线系列课件 行政强制法的重要意义，过程及主要争议张世诚全国人大常委会法制工作委员会行政法室巡视员同志们好，中华人民共和国行政强制法已于第十一届全国人民代表大会常务委员会第21次会议，今年6月30日审议通过，从明年1月1号起开始施行，中华人民共和国主席胡锦涛同志以49号主席令予以公布。行政强制法的制定是我们国家行政法制建设史上一件非常重要的一部法律。为什么要制定行政强制法呢？一、为什么要制定行政强制法（一）行政机关在行政管理中的实际需要我体会主要有这么两个方面的要求，一是我们国家的行政机关在实际生活中，在实际的行政管理当中的实际需要。再一个就是说行政强制当中存在一些问题。我们国家以前是搞计划经济，现在是搞市场经济，在市场经济的环境当中，行政机关如何管理国家的政治、经济、文化等各个方面的事务，应当说我们还有一个努力学习和适应的过程。在管理市场，在市场经济条件下，我们国家各个行政机关，各个部门在管理相应的事务当中，都有一种感觉，感觉面对着这种纷繁复杂的社会实践，在行政管理当中缺少一些必要的手段，比如说对一些违法行为怎么处理，在计划体制下应当说我们每一个人都是单位的人，如果出现了一些问题，通过单位我们国家可以说是行政管理权可以延伸到各个单位，通过单位再进行一些规范，进行一些管理。（从单位人自由人）在市场经济条件下，应当说每一个人的这个单位的管理的属性在逐步的在放松，成为市场的一个主体了。行政机关在管理这种各个分散的市场的主体，我们有些不大适应。在整个的管理过程当中大家逐步提出来，我们要用法律的手段，经济的手段，行政的手段，诸多的手段进行管理，其中一项重要的手段，就是对违法行为，要依照法律的规定，要追究他的法律责任。但是在实际生活当中，也有一些人面对行政机关的管理，他不服从行政机关的管理，行政机关迫切需要有一些手段，来应付比较严重的违反国家法律的这种违法行为。这种手段其中就包括我们现在说的行政强制的一些手段，因为国家的法律是以国家强制力作为后盾来贯彻实施的，来体现国家意志，而这个强制力是什么呢，具体的体现形式之一就是我们说的行政强制。所以在市场经济条件下，行政机关管理国家各个方面的事务，它迫切需要一些手段，来对一些违法行为进行制裁，这样就是说我们的行政机关在实际生活当中、实际工作当中他们迫切需要这种强制性的手段，这是一个方面的需求。（二）在行政强制手段实施过程中出现的问题第二个方面应当说在行政强制这种手段实施过程当中也出现了一些问题，不同程度地出现一些问题，因为毕竟我们以前没有这方面的法律规定，大家在使用这些手段的时候，没有一定的程序规则予以遵循，难免会出现一些问题。这些问题主要体现在几个方面，一个是行政强制设定权比较混乱。从现代法制意义上来说，行政强制的设定权应当归于法律，也就是说应当由全国人大及其常委会制定法律予以规定，什么样的行为是违法行为，对这种违法行为如何制裁，这种规范都应当由法律来作出规定。但是，我们国家由于没有统一的行政强制法，在这方面设定权比较混乱。就是谁都在设定一些强制手段，包括一些我们社会生活当中一些普通的老百姓也设置了一些所谓的强制手段，比如说有的人我就经常在街上看见一些写着“门前禁止停车，违者后果自负”，这个很吓人的，这个后果是什么呢，可能把你汽车就要拖走了，在这块不让你停车，你还停在我门口，我要把你给我拖走，或者我破坏你个汽车，这就属于类似一种强制性的手段。所以我们说这种设定权比较混乱（第一个问题），这是在社会当中。在国家机关当中呢，我们法律法定设定的一些行政强制，但同时应当说法律法规以下的一些规章，包括一些规范性文件，比如说市政府、乡政府、县政府，包括一些部门它发的一些红头文件，也都设定了一些行政强制措施，应当设定权比较混乱。第二个问题我们感觉就是实施的主体也比较混乱。行政强制是国家的一种强制力，从现代法制意义上来说，这种强制只能由国家公权力来实施，按照我们国家的法律体系、法律规定来说，应当只能由作为行政强制只能由国家的行政机关来实施，但是实际生活当中我们不仅国家行政机关有些在实施，包括一些社会组织也在实施行政强制，这方面应当说主体比较混乱。在我们以前搞行政处罚法的时候大家反映，到了街上，除了戴黑箍的不罚钱，是戴箍的就罚钱。同样你要有处罚的手段，你知道被处罚的人不服从管理怎么办呢，也要有一定的强制手段，所以实施行政强制的主体也比较混乱。第三个就是实施行政强制的程序也比较混乱，存在一定的问题。作为一项国家的公共的权力，你实施行政强制必然会影响到被管理相对人他的一些宪法赋予他的一些基本权利，涉及他的基本人身自由，涉及到一些财产权利，你比如说把他拘留起来，要留置24小时，那涉及到他的人身自由。你要查扣他的一些东西，发现他的有一些违法行为，同时还有一些违法行为的物品，那这些东西要查扣，这样就涉及到公民法人的一些基本权利，涉及到他的人身权和财产权。而涉及这些行政强制的话，必须要在程序上要有所遵循，所以我们说在程序上由于我们没有统一的这方面的程序性的法律规定，应当说程序上也比较混乱，由此应当说对公民法人的权益造成了一定的影响。所以我们说为什么要搞行政强制法呢，我觉得一是我们行政管理机关迫切需要这种手段，需要予以规范，需要有程序规则予以遵循。第二应当说是在实际生活当中出现的一些问题，应当说在某些方面对有些问题存在得还是比较严重的，人民群众、社会各个方面对此有一定的反映，所以应当说我们需要由国家制定一部比较完整的行政强制法，对这方面予以规范。一是要保护公民法人的合法权益，同时也要保障行政机关能够依法行政。这是我想说的第一个问题，我们为什么要搞一部行政强制法。二、行政强制法的立法过程第二个问题我想跟大家介绍一下，我们这部行政强制法立法过程。行政强制法今年公布了，明年年初明年1月1号开始实施，应当说行政强制法我自己体会来之不易。行政强制法的最初启动工作是在1999年的3月份，最初按照我们的立法计划可能还要晚一些，因为在之前我们法制工作委员会受人大常委会委托，正在制定起草制定一部行政许可法，当时行政许可法已经听取了各方面的意见，这样在98年的年底，这项工作作了一些调整，行政许可法工作由国务院法制办在我们起草的基础上它再负责继续进行工作，这样的话我们就可以腾出手来在99年3月份，也就是全国人民代表大会3月份开完以后，我们就马上着手进行行政强制法的起草工作。用了两年的时间，2001年我们拿出了内部的一个草稿，在充分调研的基础之上，拿出了内部的一个草稿。又用了一年的时间，到了2002年年初，我们拿出了一部正式拿出了一部行政强制法的征求意见稿，这样一直到2002年的时候，行政强制法作为一个起草工作，这部稿我们认为相对的比较成熟了，从内容到结构上相对比较成熟了，拿出来公开征求意见。在征求意见过程当中，有一些不同的认识，主要涉及到一个行政强制的设定权。再一就是我们国家的执行体制，所谓的执行体制指的是什么呢，就是当行政机关作出决定之后，被管理的相对人不自觉的履行行政机关的决定，这样就要以国家的强制力作为后盾，强迫他来履行。我们当时的行政执行的体制基本上以法院执行为原则，行政机关执行为例外，我们归纳一下大体是这么一个体制，基本上行政机关面对着行政管理的相对人，他不自觉履行行政机关决定的话，我们行政机关就要申请人民法院来强制执行，而行政机关自己能够执行的机关是比较少的，所以我们这叫做申请人民法院执行为原则，行政机关自己执行为例外，大家对这个执行体制也有一些不同的认识，认为我们这个执行体制效率有些低，应当说影响了行政机关它的工作的效率。这样的话，因为对这个问题大家的意见分歧比较大，这样就把这个行政强制法的起草工作就暂时停顿下来了，为什么停顿下来呢，等着中央司法体制改革的决定，因为当时中央正在对司法体制改革进行研究，我们讲如果中央对这个执行体制要一并作出研究同时作出决定的话，需要调整，需要改革的话，按照中央的改革决定我们再写行政强制法。到了2004年中央司法体制改革的决定出来了，但是涉及到执行体制的问题，这个司法体制改革的决定没有涉及，我们认为还是维持了我们从80年代初开始立法以来，逐步形成的我们国家的这么一个执行体制，也就是我刚才说的以申请法院为原则，以行政机关自己执行为例外，应当说我们通过二三十年的立法，通过各个单行法制定过程当中，逐步地形成了这么一个体制，具有中国特色的执行体制。所以这样的话，行政强制法的起草工作就重新启动起来了，这样到了2005年的12月份，第一次提请第十届全国人大常委会第19次常委会审议通过，这个审议进行审议，也就是说2005年的12月份我们第一次提请常委会审议，是在第十届全国人大常委会任期之内的。这部法律草案提请常委会审议以后，依然大家对我们在起草过程当中面对的一些问题依然还有一些不同的认识，这样这部法律审议就暂停搁置下来了。到了2007年的10月份又重新提请常委会审议这部法律，审议以后又暂时搁置下来了，到了2009年的8月份第三次提请第十一届全国人大常委会第10次会议审议，应当说三次审议，每次审议都相隔两年，同志们要问为什么要相隔两年呢，因为我们国家全国人大常委会制定一部法律叫立法法，这部法律明确规定，如果常委会在审议的法律案当中，如果连续两年没有审议的话，两年搁置的话，这部法律草案就自动就变成废的了，所以说2005年12月份提请常委会审议到了2007年10月份，到了2007年的10月份审议以后又到了2009年的8月份，每次都隔两年。到了2010年4月份再次提请常委会审议通过，在09年提请常委会审议的时候，我自己感觉应当说各个方面对行政强制法草案的认识大体基本一致了，因为在开会的时候我们在讨论，大家都没有什么可说的了，说一个小花絮，开会本来计划开半天会，和有关方面进行协调，但是从9点钟开会开到10点半，大家都没得说了，所有的问题大家我自己体会已经达成了一致的认识，所以在09年8月份提请常委会审议之前，有些同志曾经问我，说是不是这次又要再重新激活一下呢，说要不然又两年了，再不激活又要变成废案了，当时我说我自己体会，我说这次要通过了，应当说各方面的认识大体取得了一致的认识，但是很遗憾，到了09年常委会第三次审议的时候还是一些老的问题又重新提出来了，一个是设定权的问题，一个是执行体制的问题。所以这个事又搁下来了。到了11年的4月份，第四次提请常委会审议，经过反复的协调，做了一些艰苦细致的协调工作以后，应当说我们到了2011年的6月份，6月30号常委会第五次审议通过了行政强制法，一部法律经过五次审议，在我们国家应当说体现了我们全国人大常委会对这部法的高度重视，所以我说这部法律来之不易，用了12年的时间。所以，这部法律的整个的制定过程大体上就这个时间顺序简单向同志们介绍一下。三、行政强制法的重要性（一）建立了比较完整的行政强制制度第三个问题我想谈谈自己对这部法的认识，就是这部法的重要性。这部法的重要性我体会呢，应当说是行政强制法对于我们国家在我们国家整个的法制建设史上应当说非常重要的一部法律。我是从这么几个方面来把握对这部法的认识，应当说第一这部法律行政强制法建立了我们国家比较完整的行政强制制度，行政强制法就是规定行政强制的设定、实施包括它的实施主体，包括它的程序，行政强制法对于我们国家行政强制，对于这项制度作出了比较完整的规范，从行政强制的种类，从它的设定的权限的配置，从它实施的主体，总体实施的程序，应当说都作出了比较详细、具体的规定。尤其我们在程序当中的规定当中，有些是非常具体的，非常详细的。行政强制法应当说从种类设定到它的程序各个方面包括法律责任，作出的全面的规定，建立了我们国家完整的行政强制法律制度，总结了我们国家30年的立法实践，在这个立法实践的基础之上，做出了这么一部完整的法律规定。（二）完善了行政程序法律制度第二点意义我体会行政强制法的制定完善了我们国家行政程序的法律制度。在1989恩年我们国家制定的行政诉讼法以后，行政程序的立法就提到了全国人大常委会的工作的历程当中，在以前我们国家立法当中比较重实体法，轻程序法，应当说从行政诉讼法以后，对程序的立法由不自觉地在逐步的向自觉的这方面转变。就是我们在程序的立法当中，开始高度重视程序的立法。因为行政诉讼法明确提出来，行政机关它的具体行政行为如果程序违法，公民法人对它这一方面提起了行政诉讼，人民法院因为行政机关的程序违法是可以裁定撤销的，这样就从逻辑上提出这么一个要求，你既然提出来了我程序违法，行政行为无效，国家应当给我法律程序，给我这种程序规则予以遵循，要给我提供程序规则予以遵循，要不你何谈我叫程序违法呢， 所以在1989年以后，我们国家的行政程序的立法提到了非常重要的这么一个位置上，这以后我们国家相继制定了行政处罚法、行政许可法，包括现在这部行政强制法，所以有时候我也说，我们国家行政程序这个“三步曲”，行政强制法应当作为这“三步曲”当中的最后一部，这个行政强制法对于我们国家行政程序的立法是非常重要的。在行政诉讼法制定之后，学界曾经提出这么一个要求，要求我们国家制定一部统一完整的行政强制法，不是像我们现在这种模式，搞一部统一完整的行政强制法，当时我体会搞一部统一完整的行政强制法，我们从理论上和实践上还都不具备条件，所以当时常委会决定，就我们行政程序方面，作为行政机关在管理当中迫切需要的一些手段，同时社会各个方面也认为这方面存在一些问题的一些主要方面，搞一些单行立法，所以当时就确定这么一个思路，一步一步来搞。在1989年我们搞出了行政诉讼法之后，国务院制定了行政复议条例，行政复议条例还是配合行政诉讼法的实施，但是还有一定的被动性，我体会。但是从1996年我们制定出行政处罚法以后，我们就认识到行政程序，程序方面的法律不是可有可无的，而是一个国家民主政治的一个具体的表现，也就是说公民的权利应当能够通过相应的程序法律，把宪法赋予的公民权利，通过一些具体的单行程序的法律得以实现，所以这些程序法律是非常重要的。程序立法我们搞了行政处罚、行政许可、行政强制，这几个方面对于规范行政机关的行政行为，对于保障公民法人的合法权益都是非常重要的，所以我说行政强制的立法对于进一步完善我们国家行政程序的立法是有着非常重要的意义的。（三）对社会主义法律体系的形成和逐步完善具有重要意义第三点意义我认为行政强制的立法对于我们国家社会主义法律体系的形成、逐步的完善有着非常重要的意义。应当说行政强制法，吴邦国委员长几次提到，在我们国家社会主义法律体系当中是具有支架性作用的这么一部重要的法律，所以行政强制法的制定，它对于我们国家社会主义法律体系的形成，它的完善是有着非常重要的意义的。（四）对于培育和弘扬社会主义法制精神具有重要作用第四点我认为行政强制法的制定，对于培育和弘扬社会主义法制精神是有着非常重要作用的。比如说我们的行政强制法里边规定一些基本的原则，我们立法的一些基本的指导思想，这些都体现了我们行政法制当中的一些基本的法制精神，比如说规定了行政强制必须有法律依据，也就是我们法定原则。也就是行政机关它采取的一些行为，尤其是一些行为对公民法人的权益造成影响，它必须有法律的依据。这个法定的原则是我们行政法当中一项非常重要的原则。比如我们行政强制法规定了一个适当的原则，也就是你采取行政强制措施，要采取一个比较适当的方式，也就是和他的违法行为大体适当。你用学界的话说，就是适当的原则用国外的法制原则体现，就叫做比例原则，就是你采取的这种行政强制手段，不能很轻的违法行为用一种很重的强制措施，采取很重的强制措施，要和他的违法行为大体相适应，相适当，如果采取这种手段就能够制止违法行为了，就不要采取更重的，同样我也不能说是不需要采取强制措施，你就不要采取强制措施，能够采取比较缓和的手段来解决问题，就不能采取强制措施的手段。既要能达到行政管理的目的，同时对被管理的相对人，对公民法人的权益，他的权益的影响又最小，我既能达到管理目的，但是对被管理相对人的权益他的影响又最小，所以我们说这是适当的原则。第三个原则比如说教育的原则，行政强制法里边规定了，当然公民法人他要自觉地遵守国家的法律规定，有了违法行为应当自觉的改正，如果不改的话，首先我们说要催告他，不是说我一上来我就要搞强制，我要催告你，通过一定的程序来规范行政机关的强制行为，同时保护公民法人的合法权益，我们体现了教育的原则。同时提供了应当说是对公民法人提供了一个全面救济的途径，当公民法人认为行政机关的有关行政行为侵犯了自己合法权益的话，我们可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。所以我们说行政强制法的制定对于培育和弘扬社会主义法制精神是非常重要的，一是要求行政机关文明执法，同时我们也为公民提供了一个全面地法律救济的途径，这是我自己对于行政强制法这部法律它的制定的意义作了这么一个我自己的一个简单的这么一个理解。这是我说的第三个问题。四、行政强制法的调整范围第四个问题，我介绍一下关于这部法的调整范围。这样就涉及到一个概念，什么叫行政强制，行政强制这个概念是我们国家就制定这部法自己提出来的这么一个概念。在9届全国人大、10届全国人大常委会它的立法规划当中，我自己记得，在9届全国人大常委会立法规划当中并不是用的是行政强制法这么一个概念，它用的叫做行政强制措施法，还有提出说叫行政执行法，用这么几个概念。在8届、9届全国人大常委会立法规划当中，有的提议叫行政执行法，有的叫强制措施法，在1999年3月份我们第一次开会讨论的时候，当时有的学界的一些老师提出来，他说我们搞一部行政执行法，行政执行法是搞什么呢，它主要是解决的是行政机关作出行政决定之后，当事人不自觉履行，如何把行政机关的决定、行政机关的意志贯彻到底，行政机关的这个决定，它的意志体现的是国家的意志，既然国家作出这么一个决定以后，那你就要将自己的意志贯彻到底，也就是行政行为的执行力，要必须予以执行的，如果当事人不自觉履行我怎么把这个决定能够贯彻到底，主要解决的是执行问题。比如说我们作出一个决定，行政机关作出决定由于一个企业，一个公司，比如说它污染了环境，要对它依照有关的法律予以罚款，当事人不自觉履行，不自觉交这个罚款的话，我怎么把这个罚款，行政机关的决定把这个罚款能够处罚到位，主要是解决这个问题，行政执行问题。当时在讨论过程当中，也有的同志提出来，说这个执行的问题是一个很重要的问题，现在我们有些地方执行不到位，社会管理当中存在一些问题。但同时应当说行政机关还有另外一种需求，就是不仅仅行政机关在作用决定以后，要把这个决定贯彻到底。另外一方面的问题是什么呢，就是行政机关在日常的管理当中发现了有违法行为的，发现有违法行为需要予以制止的，或者说遇到一些危险情况，要采取一些措施的，这些行政机关也普遍需要这方面的手段，也就是我们行政诉讼法说的强制措施。就是包括在我们行政管理当中一是行政机关在进行的日常管理当中需要一些行政强制措施，通常我们经常说的查封、扣押这些手段，发现也违法运营的车辆，我得把你给扣押下来，发现你在库存里存着假酒、假食品、伪劣商品我给你查封，我给你扣押，我在行政管理当中发现这些问题必须要马上采取措施，这个按照我们行政诉讼法的规定叫强制措施，这个还在行政机关作出决定之前要采取的措施。就我们日常生活当中我的理解行政机关迫切需要这么两方面的问题，解决这两方面的问题，一个是行政强制措施，一个是行政执行。经过反复研究讨论，大家取得了一致的认识，就是我们国家要立法，一是要解决执行的问题，二也要解决强制措施的问题，所以在大家一致的认识基础之上，这部法律名称叫什么呢，我们这部法律的名称我们说叫行政强制法，行政强制法包括两个方面，一是讲行政机关在日常的行政管理当中发现违法行为，依照法律规定，需要对违法行为人他的人身、财产采取一些暂时性的限制措施，比如对人身自由作出暂时性的限制措施，留置24小时还是留置48小时，我们国家有严格的法律规定，有明确的法律规定，在什么样的情况下，什么样的机关可以对公民的人身自由采取一些暂时性的限制措施，当然我们行政机关在日常的管理当中发现有违法行为的，违法行为涉及到一些物品的，伪劣食品，侵犯人家知识产权等等，我采取一些措施，查封、扣押，冻结你银行的帐号等等，就是这些行政强制措施，一是要解决这方面的问题。同时第二个方面我们要解决什么呢，要解决行政强制，行政机关在作出行政规定以后，当事人不自觉履行，要执行的问题。作为执行的问题，国外有一些比较成熟的法律，比如德国，比如我们国家的台湾省都有行政执行法，主要解决的是执行的问题，当然有些地方的一些法律也顺带解决了强制措施，强制措施在有些国家，包括我们国家的台湾省它不叫强制措施，它叫即时强制。也就是即时强制就是说我发现问题了，行政机关及其工作人员发现问题了，我马上要采取一些措施它叫即时强制，我们国家应当说1989年的行政诉讼法强制措施这个概念确定下来以后，已经大家都基本上都已经接受了，所以我们这个概念就用强制措施这个概念，没有采用即时强制这个概念，行政强制法你要说它的调整范围管哪些了，主要就是管这么两块，一个是解决行政强制措施的问题，一个要解决强制执行的问题，这是我向大家介绍的第四个问题关于调整范围。五、行政强制的设定权和行政强制执行的体制（一）行政强制的种类和设定权的问题第五个问题我想跟大家介绍一下行政强制法制定过程当中几个比较主要的问题。鉴于时间关系，我想主要介绍这么两个问题，一个是介绍关于行政强制措施的种类和设定的问题；第二介绍一下行政强制执行的体制问题，跟大家主要介绍这么两个问题，争论比较大的。行政强制法用了12年的时间迟迟不能出台，主要的原因也就在这两个问题的处理上，这两个问题是如何处理。现在行政强制法的第二章讲了行政强制的种类和设定，行政强制的种类和设定这一章主要是解决强制的种类和它的权力的配置问题。我们行政强制的种类应当说作实际生活当中用的比较多，种类比较繁多。有的一些专家学者就这个问题搞了一个课题，搞了一个课题叫做什么呢，统计下来我们国家的行政强制的种类说有多少种呢，有263种，当时我记得搞行政处罚法的时候，也有一些同志曾经大体分析统计过我们国家行政处罚的种类，行政处罚的种类有多少呢，有的学者说有八九十种，也有的学者说有120多种，当时我们采用了一个多的说法，说有120多种行政处罚的种类，但是没想到行政强制的种类更多，有263种。应当说我们就这263种学者的研究成果我们进行了研究学习，应当说这263种里边有很多大体应当说意思是一样的，都说的是一件事，但是用的名称不一样，比如说一个检查吧，一个检查就有好几种名称，有叫检查的，有叫督查的，有叫稽察的等等，就一个检查就有很多种，比如就说扣押，有叫扣留的，有叫扣押的，有叫暂扣的等等，名称叫法不一样，但说的意思是一样。行政处罚的种类应当说当时有一百多种，我们学理上的研究比较充分，学理上说行政处罚的种类从学理上划分，划分这么几种几类或者说，一个审结法，一个财产法，一个叫人身法，还有一个行为法，基本上就这四大类从学理上划分。从强制措施上，我们按照学者的归纳，能够不能够做一些归类，但是一个是涉及到人身的，一个是涉及到财产，这个大家都比较很明确。但是有些涉及到行为的事就比较难处理，比如说检查，现在我们行政强制措施的种类基本上就说是几种，一个是限制公民人身自由的，一个是查封场所、设施和财物的，第三个是扣押财物的，第四是冻结存款和汇款。从它的划分来看，基本上是要一个两大类，一个涉及到公民人身自由，一个涉及到公民财产，基本上这两类。有些同志说涉及到公民行为的怎么处理，你比如说检查，刚才我说的检查算不算，在以前最初的起草当中，这些都是在我们起草范围中，都是在我们研究的视野中的，还有一些比如强制措施的种类，进入公民住宅可以不可以？这些在我们的一审稿当中都有这方面的规定。但是经过反复研究有一些不同的认识。你比如检查这个到底是不是强制？在我们以前，我自己记得，比如说以前一些卫生大检查，到企业去也好，到人家里去也好，我们的爱国卫生运动，进行一些卫生检查，不论企业也好还是公民也好，大家都非常欢迎，到我家来看看吧，检查检查，到企业里也去检查检查，这些没问题。但是现在在市场经济条件下出现一些问题，有些人你去检查，他不让你进去，有人说这个厂里面拴着两条大狼狗，进都进不去，但是我行政机关要进去查一查怎么办，他不让我进，我破门而入，是不是构成一种强制性的检查，这些都有不同的认识。包括进入公民的住宅，可以不可以进入？当然涉及到刑事犯罪的这个问题，我们按照刑法去办。通过公安通过检察，按照我们一定的程序来讲，给个搜查证就可以进去。但是作为行政管理过程当中，能够不能够进入公民的住宅，在学界都提出一些不同的认识。我们国家宪法规定，公民的住宅受法律保护，言外之意，只能由法律规定的条件下，依照法律规定的一些部门、一些机关，按照规定的程序，实施报批以后才能够进入。所以在经过反复研究之后，大家都说这几个作为检查也好，作为进入公民住宅，进入公民住宅这个问题，应当说我们国家的宪法作出了明确的规定，是不是就不作为一种强制措施种类？包括检查，检查也有些同志说，有些对于公民法人应当说有容忍行政机关它进行检查的义务，你要配合。我们的一些法律也都明确规定了一些单行法也都明确规定了，哪些部门在什么样的情况下可以进行检查，但是检查的情况有时候也比较复杂，在行政强制法里边把它笼统都作为一种强制措施来处理，有一些不同的认识。所以现在我们作为行政强制措施的种类，基本归纳起来就两大类，我自己体会，一个是对公民人身自由的限制，一个是对公民财产的限制，暂时性的控制措施，把你的财物查封扣押了，把你的银行帐户，你的人民币的存款暂时冻结了，这些我们作为这部法的强制措施的种类。所以我自己体会，作为强制措施的种类，在行政机关应当说运用最普遍的，在行政管理最为需要的，也就是这两大类。一是对公民人身的，一个是对公民法人财产的，也就是这两大类，所以我们行政强制法我体会就是解决主要问题，解决主要矛盾，从这个主要方面作出的一些规范，这是行政强制措施的种类。行政强制执行的方式，第12条作出了规定，第一叫做加处罚款和滞纳金，第二叫做划拨存款或汇款，第三叫做拍卖或者依法处理查封扣押的场所、设施或者财物。第四排除妨碍，恢复原状，第五带履行。基本归纳为几种强制执行的方式。行政强制执行的方式归纳起来也有从不同的方面可以归纳成这么几种，一个叫做直接强制，一个叫做间接强制，直接强制就是行政机关依法采取一些直接的强制性的手段，来把行政机关的决定、行政机关的意志来贯彻落实。这就是采取直接的，直接强制，你比如说对人身，我把你拘留起来，把你留置24小时，这就属于直接强制。但是在现代法制当中，为了避免行政机关和公民法人这种直接面对面的这种对立，更多的是采取间接执行的方式。比如说加处罚款或者是滞纳金，这个行为我行政机关作出一个决定，要求你当事人履行一定的行为，当事人不自觉履行，我可以加处罚款，你这个事你不干，我一天加处你一百块钱或者滞纳金，这个钱你不交，每天加罚万分之五的滞纳金，这都属于间接的强制。你比如说行政处罚法规定，行政机关依法作出罚款的决定之后，当事人15日之内要交，你不交每日加处3%的罚款，这种都属于间接强制。包括排除妨碍，恢复原装，包括带履行，尤其是带履行更是一种间接执行的方式。所以我们基本上是按照强制执行的方式作出了这么五种规定，这五种对于我们行政机关执行当中应当说这几种措施基本上都够用了。这是关于行政强制的种类。行政强制的种类确定下来以后，就是行政强制这个设置的设定权的配置，也就是说法律法规，包括行政法规和地方性法规谁都能设置多大的权力，这个立法模式应当说我们从1996年的行政处罚法就确定这么一个立法模式，应当说是一个比较成功的范例。行政处罚法先确定行政处罚的种类，然后就是行政处罚这个设定权的配置，分别规定了行政法规、地方性法规和规章，它的设定权都有多大。现在行政许可法、行政强制法都借鉴了这么一个模式，借鉴了这么一个模式现在就比较难处理，当年行政处罚法这个权力的配置就是一个比较难处理的问题，到了行政强制这个问题就更难处理，谁能设定多大的权力，但是大家比较一致的认识是，规章以下，包括规章，规章以下的规范性文件都不能够设定行政强制，包括强制措施，包括强制执行，都是对公民法人权益影响非常直接的、非常大的一个权力。按照现代法的原则来说，作为规章，作为一个具体执行的一个部门，它不能够给自己设定权利，也就是说不能够既当运动员，又当裁判员，你自己定规矩自己去执行就不成，所以也有些同志说，行政强制的设定权必须上授，必须外授，不能自己授，也就是必须由上一级机关来授予，必须由外部来授予，不能自己来授。所以说，作为规章，包括规章以下的规范性文件，作为政府的一些部门都是具体执行的部门，它不能够设定行政强制。我记得在搞行政处罚法的时候我就曾经说过，我说随着我们国家法制建设的不断的完善，规章设定一些包括处罚，包括许可，包括涉及到一些公民的一些基本权利的这些权利，都将会逐步取消的。行政处罚法给了规章一定的罚款的设定权，但是那个罚款的设定权是一个很不完整的设定权，到了行政许可规章就不能够设定行政许可了，到了行政强制应当说规章，包括规章以下的规范性文件对于行政强制都不能够设定了。设定权集中在中央应当说，由全国人大及其常委会，由国务院来设定行政强制，所以我们这里边规定了全国人大及其常委会它设定行政强制，它的权利，就是它可以设定各种的行政强制措施，对于行政法规应当说主要是给了它查封和扣押的强制措施。应当说在立法的过程当中，一直是争论比较大的，除了查封、扣押我还能够行政法规还能够设定什么，这个争议很大。从现在法制原则来说，作为强制措施直接涉及到公民的人身和财产，应当说都应当由法律来作出规定，也就是说都应当由全国人大及其常委会制定法律作出规定，但是由于我们国家现在的法制实践，法制的发展的进程，不同程度应该说给了国务院的行政法规一定的行政强制和设定权，规定它可以查封，规定了它还可以扣押，同时也还规定了，它还可以设定一些什么呢，设定一些必须由法律设定的一些强制措施以外的强制措施，它也可以设定。这一块目前来讲我自己体会，稍微有点模糊，必须由法律设定哪些强制措施必须由法律设定呢，我们已经讲了，人身的，财物的，除了人身的，还有哪些是必须由法律设定的呢，按照宪法来说，一个是公民的住宅，也就是宪法保留这块，公民的住宅受法律保护，公民的通信自由受法律保护，也就意味着涉及到公民住宅，涉及到公民的通信自由的这个权利，我自己理解，也就是说只能由法律来规定的，其他还有一些什么呢，其他还有一些什么，不好说，我自己体会不好说，其他的是不是都能够由行政法规来设定，这个问题是需要进一步研究的，这个可以说在四审、五审之后，才逐步的增加了这么一个规定，这是对行政法规设定权它的配置。地方性法规只能设定查封和扣押，这方面规定比较清楚，在行政强制措施这块，地方性法规能设定什么呢？只能设定查封和扣押。行政强制法在设定权的配置上还有一个重要的思想，重要的思想是什么呢，就是说尚未制定法律，同时属于国务院职权管理范围的事项，你才能够设定我们刚才说的这些强制措施，这是一项非常重要的原则，你的设定权并不是说我就可以什么都可以设定，我们是讲尚未制定法律，又属于国务院行政管理职权范围之内的事，如果这方面国家已经立了法了，在这里边没有关于行政强制措施的规定，或者说没有关于行政强制措施的设定，就是下位法，包括行政法规，包括地方性法规都不能够再增设行政强制措施，这个思想是非常重要的。这个思想不是始之与行政强制法，始之于行政处罚法，行政处罚法第10条、第11条这两条都有一个第二款，第二款说的是什么意思呢，就是国家如果制定了法律了，下位法在处罚的行为、种类、幅度不得超越上位法，这个思想我体会是为了维护我们国家的法制的统一和尊严，而必须要确立的一项基本原则，国家已经立了法了在这方面没有再制定强制措施，下位法，包括行政法规，包括地方性法规都不能够再增设了，所以我们说给了你的设定权是讲的什么呢，国家在这方面还没有立法，尚未制定法律，又处于你的职权范围之内的事，行政法规可以设定查封、扣押和其他的不是由法律专属的这种设定强制措施还可以增设一些，可以设定一些。包括地方性法规，国家的法律、行政法规，国家尚没有制定法律和行政法规，又属于地方的管理事务的，这种情况下你可以规定查封和扣押，如果国家有了法律了，国家有了法律行政法规了，下位法都不能够再增设，这是一项非常重要的原则，从处罚法到许可法都贯彻了这一原则。但是这次行政强制法又有所调整，有些同志说是个突破，我个人持不同的论点。处罚法和许可法相比较，又增加了一个调整，调整在哪儿呢，就是说法律法规设定行政强制措施的，我们都明确了行政法规和地方性法规不得设置强制措施，这个思想是一致的，这个第11条第二款这个思想是一致的，但是同时又增加了规定是什么呢，但是法律规定了特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规也可以设定查封、扣押，就是在它的设定权的范围内，还可以设定强制措施。想说的是什么事呢，比如说国家制定了一部法律，这部法律里边授权国务院在某一方面制定具体的管理措施，比如涉及到比如说我们说草原法、森林法，写了一个草原、森林的防火规定由国务院另行规定，由国务院另行研究，由国务院再去制定具体的管理制度去。如果这部法律里边没有涉及到这个问题，也没有设定强制措施，但是又笼统的授权国务院再制定相应的管理规定，所以这样的话按照这句话的理解，它就可以增设一些查封、扣押和其他只能由法律规定的强制措施。这个我自己的理解和行政处罚法来相比是一个比较大的调整。这个问题还需要再进一步，我自己体会还需要再进一步的研究，应当说行政处罚法关于这个原则确定下来以后，对于我们国家的行政法制建设我认为起到了非常巨大的推动作用，对于解决乱处罚发挥了非常至关重要的作用，但是从行政强制法的制定过程当中到实施的过程中，一直是有不同的认识，是有争议的，行政强制法我理解是对以前的对于行政处罚的这个争议又作出了一个新的调整。就是你可以再增设一些，如果国家有了法了，我们讲尚未制定法律，又属于你管理职权范围之内的事，你可以设定，但是现在我已经立了法了，但是就里面某一个事，我又授权国务院制定具体的管理制度，国务院可以视同没有上位法，在没有上位发这么一个情况下，它可以再自主的设定一些强制措施，这是一个比较重要的调整。另外，还坚持了一个一以贯之的思想，就是11条第一款，法律对行政强制的措施的对象、条件、种类作出规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。这个应当说坚持了行政处罚法确定的一个基本原则，就是我已经对行政强制作出规定了，对强制的措施作出规定了，强制措施的对象、条件、种类作出了规定，下位法不得超越，不得作出扩大的规定，这个是坚持了行政处罚法的思想，但同时行政强制法在这方面也作出了一定的调整，这是关于设定权一个比较大的调整，我想同志们做一个介绍，我自己的理解。（二）行政强制执行的体制问题第二个主要争议的问题关于执行体制，刚才我也向同志们介绍了，我们的执行体制应当说主要是以行政机关申请法院为原则，行政机关自己执行为例外，在我们99年开始起步启动研究行政强制法的时候，对我们国家的强制执行体制做了一些研究，当时作为行政机关能够自己执行的行政机关是不多的，包括公安，包括海关，包括军队、国家安全的一些部门，也就这些部门能够自己去执行。另外还有一个叫税务它可以自己执行。税务有些同志，用一些同志话说税务只有半个执行权。怎么叫做有半个执行权呢，也就是说它是对不交税款的，企业不交国家税款的，如果税务机关发现以后，依法应当补交税款，企业不自动补交税款，税务机关可以从它的帐户上把它的税款划走，也就是说税务机关可以有冻结、划拨的权力，把你的企业银行帐号给冻结了，把你欠国家的税款给划走。但是由于欠国家的税款必然产生什么呢，产生罚款，不能说由违法行为不交税款，我只把税款给划拨过来就完了，必然你有违法行为要伴之以罚款，但是对罚款如果当事人不自觉履行，不自觉缴纳罚款的话，税务机关能够不能够连同税款一块划走了，法律规定它是不可以的，如果它由于欠交税款而产生的罚款它不自觉履行的话，对这个罚款税务机关只能申请人民法院执行，所以我自己体会它只有半个执行权，当时我们说有执行权的机关不多，有同志说有两个半，有三个半，有四个半，总之是不多，有这么几个主要部门。以后呢，随着国家法律和行政法规的制定，这么多年就是行政机关能够自己执行的不少，包括法律授权，同时也包括一些行政法规也授权一些行政机关自己去执行。对于执行这个制度如何认识，有些同志提出来，提出这么一个命题，说行政权和司法权的交界点在哪儿，有些同志提出来，要回归行政机关一个完整的行政权，所谓一个完整的行政权是什么呢，也就是说我行政机关检查发现问题作出决定，作出规定以后当事人不自觉履行的话，我要予以贯彻执行，就是我要把我的行政规定贯彻执行到底，到这块是我一个行政机关一个完整的行政行为。至于你要说对于我的行政规定，包括我的执行结果你不服的话，认为我做错的话，你可以申请行政复议，同时也可以提请行政诉讼。说我的交界点在哪儿呢，和司法权的交界点在哪儿呢，和司法权的交界点就是我要把我的行政做完以后，以后的事是司法机关的监督，可以提请行政诉讼，对我行政行为进行监督，但是我应当从检查到作出决定，到予以贯彻执行，这是我行政机关一个完整的行政行为。所以有些同志提出来，我们国家目前的执行制度是什么呢，当作出决定以后，当事人不自觉履行行政机关要申请法院强制执行，把行政权给割裂开了。所以提出这么一个命题，我行政权和司法权交界点在哪儿，提出这么一个命题，回归行政机关一个完整的行政权，这可以说在从02年以后，主要的争议点就在这儿，我们的执行体制在哪儿。跟同志们介绍一下，在我们讨论过程当中，也有一些同志提出来，说是不是由行政机关在政府内部成立一个单独的、独立的执行机构，并不是每一个行政机关作出决定以后都要自己去执行，在行政机关内部成立一个相对独立的，职能比较单一，就是负责执行的这么一个机构，曾经提出过这么一个问题，提出这么一个建议，说这样来强化行政机关它的行政效率，保证行政机关的的意志的贯彻执行，因为毕竟人民法院在执行中，它一是要执行司法审判的判决，尤其包括民事这方面的判决执行，它的工作量比较大，它的力量相对比较薄弱，再加上我们的行政机关申请法院执行这一块，会加重它的负担，行政机关认为它的效率比较低，不能够满足行政机关的要求，也曾经提出这么一个，是不是要改变现行的执行体制，当然改变并不意味着每个行政机关都能够自己执行，我们说在政府内部成立一个相对独立的机构，它来负责这个各个行政机关的执行的案件。曾经研究过这个问题，所以02年以后，这个问题一再被提及以后，行政强制法就暂时搁置了，我们就想等待中央司法体制改革的决定，看能够不能够解决这个问题，就是说将来的执行，执行就从法院剥离出来，剥离出来交由行政机关，由行政机关成立单独这么一个机构。确实从执行体制来说，各个国家的执行体制都不大一样，从大陆法系，从大的方面来说，大陆法系也好，英美法系也好，它的执行体制都不大一样。你要说一个完整的行政权，各个国家通过自己的立法的实践，它的立法历来讲，各个国家形成的制度也不一样。比如说检查权，我们认为检查权是行政机关应