[法律资料]从行政诉讼看行政执法-张海霞.doc

第二部分 从行政诉讼看行政执法在办理案子过程中发现很多同志，尤其是一些老同志，关于劳动保障方面的政策水平很高，但缺乏一些相关的基础法律知识，如法律的层级是怎么区分的、期限是如何计算的、关于送达有那些要求。而我们每年被法院、上级法制机构撤销的案子中极少是因为实体问题被撤销的，绝大部分都是因为这样的一些程序上的小问题被撤销的，复议申请人、行政诉讼原告一方也往往在这类问题上纠缠以达到其实质性要求，人力资源和社会保障法律、政策涉及面广、政策跨度时间长、变化大，非专业从事这项工作的很难弄明白，包括一些审理案件的法官、和原告所聘请的律师对实体问题也并不擅长，但这些人对程序问题很擅长，而这恰恰是我们所不注意的、所缺乏的。而学习这样一些简单的法律基础知识其实并不难，用1、2个小时的时间简单了解一下，在工作中就可以起到事半功倍的作用，我将简单介绍我们工作中所需要的这些基础知识。非常感谢监察局提供的这次和大家一起学习的机会。 一、从行政诉讼的审理谈起审理针对具体行政行为的行政诉讼主要从4个方面展开，4个方面的审查具有一定的逻辑顺序，如果前一方面的审查中发现有违法之处，既可以以此为由撤消被诉具体行政行为或确认违法，原则上后面的审查无需再进行。第1：被告是否具有执法主体资格。关于执法主体资格在劳动保障监察案件中是没有问题的，监察大队行使监察权是行政部门根据监察条例的规定委托，属于委托执法。但我系统的个别的一些具体行政行为，并不全部是有充足的法律依据的，有行政机关行使了明确授权给经办机构的职权的；有上级机关行使下级机关职权的；这里不涉及劳动保障监察，就不详细谈了。劳动保障监察条例第4条规定：“县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察。”，要注意的是首先监察权是属于行政机关的，监察大队是受委托行使监察权。注意是“监察权”，并不是“处罚权”。要区分处罚和监察的区别，处罚只是监察的一部分，监察还包括日常巡视检查等，一个部门监察权只给予一个组织是符合行政管理原则的，这样可以尽可能少地影响经济实体的经济活动，毕竟法律是为经济服务的。审理行政诉讼案件除审查单位是否具有执法主体资格之外，还审查行使职权的具体工作人员是否具有执法主体资格。河北省行政执法和行政执法监督规定（省政府令2003第10号）第11条：“行政执法人员从事行政执法活动，必须取得本级人民政府颁发并认可的行政执法证或者持有经备案认可的其他执法证件。未取得行政执法证或者未持有经备案认可的其他执法证件的人员。不得从事行政执法活动。”行政处罚法第37条：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”在具体操作中要注意的是调查时至少2个有执法资格的人员。监察公益岗位的人员、借调的人员、临时人员均不具有执法资格。钱处长讲解的劳动保障监察工作规程中有这部分内容的更具体详细的介绍。第2：具体行政行为是否符合法定程序。讲到程序问题必然涉及“期限”、“送达”等概念。我们先学习期限，民法通则第一百五十五条：“ 民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。”我们看一下社会保险法第16条 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。“累计缴费满十五年的”含15年，“不足十五年的”不含15年。社会保险法第25条：“ 国家建立和完善城镇居民基本医疗保险制度。. 享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴。”“六十周岁以上”含60周岁。禁止使用童工规定（国务院令第364号）第2条：“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。”不满16周岁，不包括16周岁。 我们现在理解了法律上“以上”“以外”“不满”的含义，在我们自己制定文件的时候要和这个一致起来。 民法通则第154条规定“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。 期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间是24点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。”举例学习大家就很好掌握了，先看社会保险法第50条：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。” 假设用人单位2011年6月23日与职工解除了劳动关系，那么用人单位最晚什么时间应告知经办机构。“开始的当天不算入，从下一天开始计算。”从24号开始数，数15天，第15天是7月8日，是星期五，那么最晚7月8日应告知经办机构。如果是6月24日解除劳动关系的呢，第15天就是7月9日，周六了，按照“期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。”，10日是周日，那11号就是期间的最后一天。“期间的最后一天的截止时间是24点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。”11号的下班时间是最后时间。我们再看监察条例第17条：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；”注意这里明确为工作日的，没有明确的，是自然日。送达问题民事诉讼法第七十七条：“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。 受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。”第七十八条：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”举例，先学习，自2008年5月1日起施行的中华人民共和国信息公开条例，第二十四条：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日”注意一下这里是15个工作日，注意这个区别，15日指自然日，期间计算中间有休息日的也计算在内。而如果法律、法规明确强调是工作日的，则中间的休息日不计算在内。信息公开条例一施行，我们就收到一封信，有位申请人给我厅邮寄来一封信，要求我厅公开“某信息”，负责信息公开的同志就拿着领导批件开始计算日期了，“5月12日领导批示，请某同志认真办理。”某同志就从5月12日开始计算，这样计算起始日期是不对的，要从我单位收到这封信的日期开始计算，就是从单位的收发室的签收日期开始计算，按照法律规定单位收发室签收就视为送达完成，这位同志找到申请人要求信息公开的来信，看信封上的邮戳日期，一看邮戳日期到石家庄市是5月5日，这是一封挂号信，赶快上网查询，上邮政网或打11185都可以很方便地查询特快专递、挂号信等，一查询我厅是5月5日收发室签收的。按照5月5日收到计算期间。民事诉讼法第七十五条还有一条规定“期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。 还是举例说明：工伤保险条例第17条 1年提出工伤认定。关于送达，还要注意采用不同的送达方式的顺序以及不同的送达方式的不同的要求。可以直接送达、留置送达、委托或邮寄送达、公告送达。关于公告送达，民法通则第84条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”大家在工作中注意的是，在案卷归档时要保存“用其他方式无法送达的”的相关证据。关于期限和送达，劳动监察机构是我们系统内在这方面做得最好的一个部门，我在这里讲解这些有些班门弄斧了。但有些部门在这方面确实很不注意。曾有申请人向部里申请行政复议，要求我厅答复某件事。在部里行政复议决定书明确要求我厅答复的情况下，仍不注意送达问题，采用平信邮寄。结果当事人在电话中给我念了1遍我厅答复的具体内容，一个字不差，然后得意洋洋地告诉我说没有收到我厅答复，如果我认为我厅已经给他答复了请我厅提供证据，他要继续上告我厅拒不履行行政复议决定，我到业务处室追问，才知道平信邮寄的，我厅没有任何证据证明已经完成了答复工作。我为什么强调送达问题，因为送达问题影响复议和诉讼的期限，按照行政复议法第9条的规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。”，行政诉讼法第39条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起3个月内提出。”送达规范的话，提起复议和诉讼的时间只有60日和3个月。如果送达不规范的话，这个时间就延长了，延长到什么时候呢？根据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第42条的规定，“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”，这个时间一下子就延长到5年，在5年之内都面临当被告的诉讼风险。这诉讼中还好，有个5年的规定；而在复议中连这个5年的规定都没有，几乎是无限期地面临被复议的风险。第3：具体行政行为认定的事实是否准确。按照行政诉讼法的规定，第32条：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被告就是我们行政机关了，在行政诉讼中，行政机关只能当被告。在法庭上，原告、被告的位置被安排在法官的前方，左边是被告的位置，右边是原告的位置，都是有规定的。我们永远是坐在左边的。行政诉讼法第33条还规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”同时法院还限定了提交证据的时间，就是在收到起诉状之后10日内，逾期提交的证据法庭不予采信。也就是说如果行政机关因某具体行政行为被起诉后，向法院提交的证据只能是原来这个行政机关做出这个具体行政行为时所收集的证据。这是行政诉讼和民事诉讼的重要区别之一，民事诉讼中是“谁主张谁举证”，行政诉讼中举证责任在行政机关。这就对监察机构在监察阶段收集证据提出了很高的要求。打官司最终打的是证据。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 第十三条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（四）项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求：（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址、等基本情况；（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。第十五条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。另外当我们接收当事人提供的证据材料时，要注明证据的名称、份数、页数、件数、种类以及收到的时间，要由当事人签字。可以要求当事人提供证据目录。编页码时要注意，有个小技巧，总页数要写明。如共10份证据材料，那么编码时就写明10-1、10-2。第4：具体行政行为是否适用法律正确适用法律时要按照法律的效力级别使用，高效力级别的法律有明确规定的就适用高效力级别的法律，只有在高效力级别的法律没有明确规定的，才适用下一效力级别的法律、法规。下面介绍法律的效力级别：我国的法律体系中大体包括以下几种法律法规：法律，法规（行政法规，地方性法规）和规章（国务院部门规章和地方政府规章）。介绍法律的效力级别法律 行政法规和地方性法规 部门规章和地方政府规章法律：我国最高权力机关全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定；立法通过后，由国家主席签署主席令予以公布。法律的级别是最高的。行政法规：是由国务院制定的，通过后由国务院总理签署国务院令公布。这些法规也具有全国通用性。其地位仅次于法律。法规多称为*条例，也可以是全国性法律的实施细则，如工伤保险条例、监察条例、中华人民共和国劳动合同法实施条例。地方性法规，制定者是各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，相当于是各地方的最高权力机构。如河北省劳动和社会保障监察条例、河北省劳动力市场管理条例规章：其制定者之一是国务院各部、委员会，这些规章仅在本部门的权限范围内有效。最低工资规定（劳动和社会保障部令第21号）还有一些规章是由各省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的，仅在本行政区域内有效。如河北省工伤保险实施办法、河北省工资支付规定法律法规的效力级别：宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。为什么介绍效力级别：我们再看一下行政处罚法第3条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”在目前的行政管理中，实施行政处罚权还是我们工作中最常用也最有效的一个手段，但行政处罚法明确规定了“依照本法由法律、法规或者规章规定”，也就是说可以实施行政处罚的行为最低要是规章级别的，不是我们自己发个文件规定行政管理人应做什么，行政管理相对人没有做，我们就可以给予行政管理相对人处罚的。另外在例举式法律条款的表述中，也要注意效力级别，如社会保险法第37条：“职工因下列情形之一，导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：（一）故意犯罪的；（二）（四）法律、行政法规规定的其他情形。”社会保险法第55条：“生育医疗费用包括下列各项：（一）生育的医疗费用（三）法律、法规规定的其他项目费用。” 编、章、节、条、款、项、目法条一般从高到低按编、章、节、条、款、项、目的顺序排列，用的最多的是条、款、项。条：在成文法律中，标着第N条的是一条；款：在条以下，能表示一种情形的拆为一个自然段，即一款；项：在款以下，能表示一种情形的即一顶。 这也是在行政处罚文书中要注意的。 关于直系亲属和近亲属的概念。最高人民法院的司法解释规定，行政诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。其中还要参考继承法中配偶、父母、子女是第一顺序继承人的相关规定。直系亲属，即相互之间有一脉相承的血缘关系的上下各代亲属，如父母与子女、外祖父与外孙子女等。注意这2个概念的区别，原工伤保险条例中使用的是直系亲属，新的工伤保险条例已经修改为近亲属。 以上内容主要在民法通则、民事诉讼法、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，大家可以会后学习。 二、实践中注意的几个问题 第1、关于暂扣或者吊销许可证问题按照行政许可法第69条的规定：“做出行政许可的机关或者其上级机关，根据利害关系人的请求或者依据政权，可以撤销行政许可”，人社系统共有12项行政许可，分别是1、外国人入境就业许可、2、外国专家来华工作许可、3、特殊工时审批、4、设立技工学校审批、5、民办职业培训机构设立、招生简章和广告、聘任校长的审批、审查、核准，6、民办学校以捐赠者姓名或者名称作为校名的审批、7、民办教育机构名称冠以“河北”的审批、8、中外合作职业培训机构设立审批 9、职业技能鉴定机构审批、10、设立人才中介服务机构及其业务范围的审批 11、设立中外合资（合作）职业介绍机构的审批 12、介绍外国文教专家来华工作的境外组织资格认可。 只有这12项行政许可是我们部门有权撤销的，其他的许可我们只有向有关部门建议的权利。第2、关于听证问题 行政处罚法第42条：“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有举行听证的权利；.举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；”听证是由法制机主持进行的，监察机关在听证问题上的职责只有3项，1是告知听证的权利，2是在听证过程中要提出违法事实、证据等。有些类似行政诉讼的被告。3、归卷关于听证在新修订的省劳动保障监察工作规程中都有规范的文书。第3、关于推行说理式行政处罚文书 我们现在使用的监察文书都是填空式的，上级机关印制好规范格式，监察人员根据具体案情逐项填写。随着执法水平的提高，省法制办多次要求各执法部门要推行说理式行政处罚文书。什么是说理式行政处罚文书，法理上的解释我也不给大家念了，最简单的解释，具体到监察案卷中，就是不看全部的案卷，只看“劳动保障监察行政处理决定书”或“劳动保障监察行政处罚决定书”就可以了解全部案情。这当然也对执法水平提出了更高的要求。说理式行政处罚决定书由首部、正文和尾部三部分组成。每部分都有具体的要求，会前我没有找到比较规范的推理式行政处罚文书，请大家参考法院的一份判决学习。 （一）首部 首部应当简明扼要，准确规范。首部包括行政机关名称、文书标题、文号、当事人的基本情况（有委托代理人的应写明其基本情况）。 （二）正文 1、查明的违法事实 主要包括违法行为发生的人、时、地、事、因、果等基本要素，叙述一般应当按照事件发生的时间顺序客观、全面、真实的反映案情，并要抓住重点，详述主要情节和因果关系。叙述的违法事实要围绕违法行为的构成要件（即违法主体、违法客体、主观方面、客观方面）来展开。违法事实必须是经过调查核实，有充分证据证明违反法律法规和规章的行为。对当事人具有的可以影响量罚的从轻、从重或者减轻情节也应当表明。在叙述事实时不应增加任何主观的评论性语言，案件认定的事实就是有证据证明的法律事实，应与客观事实吻合。 2、证据对于认定违法事实的证据要求明确、具体，应当围绕违法行为构成要件进行列举并进行分析，要“一事一证”，证明案件事实的证据须逐一列举，不能笼统地写成“上述事实，有当事人询问笔录、书证、物证及证人证言证明。”证据的写明既可在叙述违法事实过程中同时分析列举，也可以在叙述违法事实后单独列举分析。 3、违法依据及定性 违法依据是指违法行为所直接违反的法律、法规、规章及其规定。要把当事人的违法事实与行政执法机关处罚的理由、依据紧紧