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文档简介
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(五)保险与规避或转移风险的关系 保险主要有两个作用,其一,赔偿或然风险发生的.啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊保险及其制度分析啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊一、保险及其制度分析(一)保险及其法律性质1保险的概念保险是转移和抵销风险的一种经济活动,也是严格依约定的条件落实当事人权利义务的一种法律活动。风险无处不在,规避风险的愿望就产生了各种各样的保险活动,而面临复杂的保险事故,当事人对保险合同的理解也多有差异,为消弥争议,争取共识,便产生了保险法,凡有保险争议即依法解决。 我国保险法第2条规定:“保险是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”在保险中投保人希望转移风险,保险人希望多收少赔,在保险领域发生争议是必然的,为减少争议解决纠纷,以法条形式规定保险概念,帮助当事人理解保险制度和运用保险方法进行转移风险和保险理财活动。2保险的法律性质保险是一种主要以保险合同为表现形式的法律制度,以合同约定的权利义务来衡量将来发生的事项能否得到保险赔付,保险当事人的权利由将来不确定情况决定,因此其与一般的贸易合同显著不同,投保人通过投保转移风险,保险人通过保费收入和赔付差营利,投保人将风险转移给保险人,保险人对风险进行整合管理,在财险和意外险中积多数投保人的保费收入为少数保险事故损失买单,在寿险中积投保人已投入的保费为将来的支付买单,使投保人的风险降到逾期范围内。(二)商业保险的特征1当事人地位平等在签约前当事人的地位是平等的,任何一方不得将自己的意愿强加给对方,所谓合同自由就是指在签约之前的当事人处在平等情形下的自由表达自己的意愿的自由,在签约后就必须按照合同履行义务,也就是在签约后就不存在合同自由了,因保险合同多为格式合同,由此产生对格式合同的限制制度。2以合同预定未来的权利义务内容保险约定的权利能否主张须完全依赖合同中约定的条件是否实现,由于保险合同是对或然利益的企盼,这些利益须以完全符合合同约定的条件为前提,当事人在此发挥的协商余地和解释余地无多。所以,商业保险基本上是按照合同文字确定当事人权利义务,少有默示、推定的情形。3保险事故的偶然性保险合同约定的事项能否出现依赖一定的偶然性,包括保险事故是否会发生、人的寿命到底有多长等是在签约时无法肯定的。所以,为了防止人们在事后制造条件符合赔付要求,防止产生道德风险,保险法明确规定,保险法律关系的成立须以投保人对被保险人和被保险标的具有法定的保险利益,无可保利益则保险合同无效。(三)保险的经济性质1赔偿约定风险发生的损失投保人与保险人约定的保险事项必须是客观上可能发生的,被保险人的活动环境中存在着危险因素,在发生约定的损失时,集众人之财补个别危险损失进行保险赔付,是现代社会提倡和奉行的一人为大家大家为一人原则的公共关系法律化的产物。2保险赔付对必然发生的寿险保险金的给付,达到以丰补歉、积少成多以稳定生活的目的,实际上相当于一种优质储蓄投资回报,包括各种人寿保险。除此之外,商业保险还有既转移风险又投资的作用。(四)保险与投资的关系投资有两类形式,一种是积极投资,通常是投入一定的资金、其他财产和财产利益,通过自己经营或者委托他人经营获得增值回报的投资形式,另一种是消极投资,通过支付一定的费用,防范和转移可能发生的风险(学界也有人称之为危险)损失,以保持原来财产价值的投资形式。保险赔付就是对投保人的恢复性的投资回报,投保人对此没有收益,但是可以尽快恢复损失。对人寿保险而言,投保人所买的保险单就是一种投资,其性质属于动态风险,当寿险收益高于同期通货膨胀损失时,被保险人即可获得该动态风险收益,人寿保险单在期满或期限未满时均有自己的金钱价值,期限届满即可按时享受保险金,期限未满时可以转让保险单得到一定的转让金额,是一种可以抵御通货膨胀的投资方式。(五)保险与规避或转移风险的关系保险主要有两个作用,其一,赔偿或然风险发生的损失,投保人与保险人约定的保险事项必须是客观上可能发生的,被保险人的活动环境中存在着危险因素,在发生约定的损失时,集众人之财补个别危险损失进行保险赔付,是现代社会提倡和奉行的一人为大家大家为一人原则的公共关系法律化的产物,包括各种财产险和人身意外伤害险。其二,对必然发生的寿险保险金的给付,达到以丰补歉、积少成多以稳定生活的目的,实际上相当于一种优质储蓄投资回报,其形式包括各种人寿保险合同。二、保险制度的发展(一)保险的起源保险最初是人类在与大自然搏斗中产生防范和减少风险的一种互助活动,之后发展成博弈性质的转移风险商事活动和协助安排私人财务和私人投资活动。保险最初因互助产生,例如,公元前20世纪,古巴比伦国王命令僧侣、市长和法官等管理者向民众征收赋金,以备救济火灾及其他天灾损失之用,公元前以色列所罗门国王对航运贸易的商人征收特别税金,作为补偿海上灾难等贸易损失的基金。此外,古埃及的石匠有集体互助的方法,古希腊同一宗教信仰的人或同一行业的工匠有救济受难者的方法,古巴勒斯坦牧民分摊牲畜被盗和被野兽掠食的损失。这个历史阶段的保险往往是人们无代价的互助行为和带有强烈行政色彩的行政(强制)保险行为。(二)保险业的形成商业保险约公元14世纪在海运贸易比较发达的意大利沿海城市产生,船舶在海上航行经常会遇到狂风恶浪险滩暗礁和海盗袭击,人货损失严重,商人们为了避免这些损失,想出由参与贸易的众人分摊损失的办法,但是众人分摊的损失仍然是船舶和货物所有人的损失,海上的风险人力无法抗拒,要消除风险损失是不可能的,避免损失的方法只有转移风险,通过支付一定的费用将海上人货风险转移给愿意承接者手里,后者将承接风险视为赌博,如果发生风险就按约定赔偿损失,如果没有发生风险,所收取费用便成为利润,因规避和转移风险的动机产生了各种互助会互保会互保基金等合作性组织,这些组织随着贸易量和经济活动中风险的增加,逐步发展成专门承接风险的保险组织,在随着法人制度的确立和法人治理结构的完备,原来的保险组织便顺理成章地过渡到保险有限公司和保险股份有限公司形式。当时保险公司普遍有皇家或政府特许经营的背景,形成事实上的垄断,不思进取和发展缓慢本是垄断的副产品,不利于自由经济的发展,但是英国的个人保险商为开辟更多的市场和应付更多的风险,1688年组织起劳埃德保险社(Llods),交换海运情报,接洽航运和保险业务,逐步发展成英国海上保险业中心,1871年英国制定了劳合社法,劳合社(The Corporation of Lloyds)正式注册成为法人,选举产生管理委员会,在当时就建立了比较完善的法人治理结构,使劳合社持续发展壮大,在保险理论和保险实务方面不断完善创新,数百年来始终执世界保险业牛耳。(三)保险规则的产生在缺少统一的法律规范情况下,转移风险和承接风险的博弈性交易数量多了,就自然产生一些纠纷,例如当事人在如何认定损失,如何赔偿损失,有哪些损失不在赔偿范围之列、如何收取费用等方面会有不同的看法,这些看法不是学理问题,也不是面子上的问题,而是涉及实际利益大小的问题,运用已有的民法理论已经不能完全解决保险活动争议,于是解决纠纷的习惯在沿海贸易中心逐渐产生,各贸易中心的习惯不尽相同,为解决不同区域习惯不同的冲突,商人将积累的解决纠纷的经验通过商会和协会等自律组织形成交易规则,将承接风险者称为保险人,将转移风险者称为投保人,将转移风险的交易称为保险,将交易费用称为保险费,对涉及保险合同的订立、履行、变更和解除等制度不断作出修订和完善,现代的保险法律制度就是从保险规则发展而来的。现代保险制度属于经济补偿性质,其以概率论为技术基础,通过数学计算得出风险概率和保险费率,集合众多的投保人的资金,补偿少数人的损失,这种保险形式较之古代的赈济、摊派和镖局保安制度无疑是更为科学和可行,是数字化社会学科取代感情社会学科的一个标志。(四)我国保险由来我国虽然很早就有了规避风险活动,面对变幻莫测的自然界,面对各种人力无法预测和无法抗拒的风险,人们产生了各种图腾崇拜和祈祷上苍神仙保佑,这些崇拜和祈祷可以给人们心理带来极大的安慰,对克服恐惧风险稳定生产和生活秩序有不可替代的积极意义。但仅以心理安慰规避风险是不够的,还必须有物质上的措施,须靠群体和行业的力量聚族(业)而居,守望相助,有难相援,有疾相济,借集体之力保安定生活。此外,积蓄备荒以丰补歉的思想深深影响历代各级政权机构和百姓生活,例如战国时魏国相国李悝根据市场观察提出:籴甚贵伤民,甚贱伤农,民伤则离散,农伤则国贫的以丰补歉思想,以籴粜关系和熟饥关系调节税赋和物价,以数字说明问题,以数据论证风险,与当代保险制度按不同的风险概率确定不同的保险费率在原理和精神都是相通的。在逸周书周书序中记载,周文王“遭大荒,谋求分灾,作大匡”,谋求分灾就是分散风险和分担损失之意,历史上一直运用此原理分散和分担货物运输过程中的损失,例如清朝保障盐运的做法就体现了所有运盐人分散风险和分担损失的做法。(五)我国近代保险业的兴起1近代保险制度的传入1801年广州作为当时唯一的通商口岸由外国商人成立了一个临时保险协会,1805年成立了广州保险社,是外商在中国开设的第一个保险机构,至鸦片战争前,外商保险事宜均委托洋行代理。1842年后,列强迫使清廷打开国门,除广州外,新开辟厦门、福州、宁波和上海为通商口岸,上海因地理位置优越,进出口贸易量飞速增长,洋货如潮涌来,洋行中心也大量扎堆上海,现代保险制度随之进入,洋行大力发展代理保险业务,之后更直取其利,外商直接在华设立保险公司或分公司,例如英资怡和洋行成立谏当保险公司,宝顺行成立於仁洋面保安行,由于租界和治外法权的对外资公司的偏袒性眷顾,外资保险公司在华顺利开辟市场,形成了以英国资本为主的外商保险公司垄断中国保险市场的格局,2华商保险公司的兴起由于中国长江及沿海水运船只多为沙帆船,无动力且抗风浪性能差,鸦片战争后,面临外国机械动力船只竞争,很快全行业危机,加之外资保险公司不给沙帆船承保,民族行业岌岌可危。为挽败局,1872年清政府成立轮船招商局,外资保险公司索取高达10的保险费,加大了公司经营成本,竞争力日益式微。时任北洋大臣的李鸿章认为在与外资公司竞争中,“须华商自立公司,自建行栈,自筹保险。”于是在1875年筹建了轮船招商总局保险招商局,合理的保费和比较合理的保险合同受到华商欢迎,公司业务蒸蒸日上。1876年成立仁和水险公司,1878年成立济和水火险公司,1886年保险招商局、仁和水险保险和济和水火险公司合并为仁济和水火险公司,保险业务基本能够胜任当时竞争的需要。自1865年第一家华商保险公司成立来,华商保险公司不断新设,显示了中资保险机构已经能够运用现代保险理论和保险规则与外资保险公司竞争,中资保险从保险理论到经营方式虽吸乳于西方,但至19世纪后期已经能够自立了。3我国近代的保险立法中国近代史第一部保险法是光绪三十三年(1907年)制定的保险业章程草案,共7章105条,以简练的文字规定了保险的定义、保险专营原则、物产险和生命险分业经营原则、以及保险合同的订立、变更、解除、履行等内容。宣统元年(1909年)清政府修订法律馆在日本法学家志田钾太郎的主持下,制定了商律初稿草案,也称志田草案,交各大商会讨论,再次修订,易名商律草案,第一编为总则,内容为 6章84条,第二编为商行为,内容为8章339条,其中第七章为损害保险营业,内容为50条,分3节,第一节为总则,第二节为火灾保险业,第三节为运送保险业;第八章为生命保险业,内容为11条。商律草案虽然没有发展成法律,但是为我国的商事立法趟开先河,其后的商法立法和商法研究无不由此找到历史渊源。实施、风险管理制度(一)风险1风险的内容及性质风险是现有利益损失的可能性和不能实现预期利益的可能性,人们常将其表述为损失的发生具有不确定性,其本质特征是损失和不确定性,一件事情如果没有损失就不可能有风险,同理,一件事情如果没有不确定性也同样没有风险,因为在损失不能发生或者必然要发生的情况下,人们就会平静地接受损失的发生或者根本不考虑损失的发生,于是也就不可能构成风险。由此观点出发,我们可以得出结论,风险是客观存在的,但何时出现是不可预知,于是人们出于对风险预知的追求产生了现代的风险预测学和风险管理学,风险预测学以大数法则为理论基础,以综合调查为手段,通过对之前发生的风险进行计算和分析对比,得出在一定条件下某类风险发生的机率,为防范和规避风险提供理论依据。风险管理学是依据现有的条件、数据、材料及相关的经验和理论,对财产和项目分门别类进行个案指导和关注,提出具体的控制风险、转移风险和抵销风险措施,达到最大限度减少风险的目的。风险管理是企事业管理和个人理财的一部分重要内容,也是保险公司推销保险时喋喋不休的中心卖点。2风险成本风险成本,是指管理者(包括企事业管理者和家庭个人)为了防范和转移静态风险所支付的费用。静态风险是客观存在的,人们依据大数法则和生产经营经验和生活常识就可识别和衡量,在超出自身承受能力范围时,就可将风险转移给保险公司或者不特定的客户。从静态风险的性质上看,风险成本为投保费用和自留风险准备基金,属于非盈利科目,只出不进,现代风险管理对风险成本的追求只是尽量少支出而已。3风险收益风险收益,是指管理者承担了动态风险而获得的收益,动态风险有三种可能:损失、无损失和获益,管理者在对待风险项目或行为时尽量避免损失和无损失的结局,就可获益,例如保险公司对某一险种厘定合适的保费率,然后多揽客户多承保,即可将客户转移的风险损失转化为盈利,这是保险公司经营的基本目标,也是几乎所有的企业经营的目标。4风险评估(1)主观评估概率,是指评估人对某一项目或行为发生风险的可能性,依据以往的情况和本人的经验进行评估,以110的数字或者百分比率表示个人观点。在企业管理中和个人生活中,往往没有足够的时间去收集数据对比分析,为了尽快决定下一步的行为,人们往往采取主观评估概率的方法识别和衡量风险。主观评估概率的结果与实际情况可能会相差较远,甚至截然相反,所以在运用中要持谨慎态度,最好结合部分客观评估概率方法,以增强可靠性。(2)客观评估概率,是指运用多种方法,特别是运用数学计算的方法对项目和行为可能发生的损失进行综合识别、分析、衡量和判断,客观评估概率主要有概率计算方法和大数法则方法,其中概率计算方法是指需要评估的项目或者行为分解为若干因素,用数学分析方法计算出发生某种情况(损失)的概率;大数法则是指就某个事项或行为依据大量的观察数据、试验数据和统计数据,通过严格的程序计算出未来在类似情形下发生的类似结果的概率。(3)分析评估推论,是指在缺少本项目和本行为的观察数据和试验数据时,利用推论的方法可以在一定程度上衡量风险,其工具主要有旁推法、前推法和后推法,其中旁推法是指在本项目和行为缺少数据时,利用与之相邻或者相近的项目和行为的数据作近似的分析,以衡量风险;前推法是指本项目和行为缺少现在的观察和试验数据的情况下,利用历史数据加上适当的主观评估作为当前风险识别,以衡量风险;后推法是指在缺少旁推法相邻数据和前推法历史数据的条件下,从事物本身的逻辑演绎出本项目和行为存在的风险范围和程度,从而达到衡量风险的目的。(二)风险的种类1商业风险和非商业风险此种风险分类法是指按风险的性质而分的风险,风险皆伴随损失,非商业风险源自非营利行为,虽有损失,但由当事人自行承担;而商业风险源自营利活动,无利不动,行为人既可能盈利,也可能亏损,于是人们便设计出转移风险和利用风险营利的保险制度,保险由商业保险肇始,初期承保的全是商事活动中因财产产生的风险,后来扩张至承保人身风险,再后来又扩张至应付通货膨胀的人寿保险,保险公司所承保的风险无不包括商业利益,投保人将风险转移给保险人,而保险人通过分散损失仍可盈利,照此原则,只要盈利,无论是否商业保险均可承保,所以现代保险对某些非商业活动也可承保,例如政治风险、军事行动风险、战争风险等都可承保,所以,商业风险的法律伴生物必然是商业保险。2财产风险和人身风险按风险对象的不同可分为财产风险、人身风险、责任风险、信用风险,其中财产风险是指财产发生非预期的损坏、灭失、贬值的损失;人身风险是指在正常情态下人的生命和健康遭受损失的风险,人身风险进一步发展包括养老金遭致通货膨胀风险的损失;责任风险是指民事主体违法了法律规定或者合同约定的义务,侵犯了第三人的合法权益,构成侵权所造成的损失;信用风险是指在特定的法律关系中,一方当事人违反了约定的义务,给对方造成的损失。3动态风险和静态风险按存在状态不同,可将风险分为动态风险和静态风险,动态风险是指人们预定进行的行为既有可能损失,也有可能获利的不确定结果,包括损失、没有损失和获利三种情况,对动态风险的防范方法主要有各种人寿保险,投保人付出保费当时的购买力与得到的保险金之时的购买力相比,有可能是增值了,有可能仅仅保值,甚至被通货膨胀抵销其增值。动态风险受社会运动影响较大,较难用大数法则进行预测;静态风险是指人们在进行一定行为时只有损失的可能,而无获利的可能,对静态风险的防范方法主要有各种财产保险、责任保险、信用保险和人身意外伤害保险。4可接受的风险和不可接受的风险按照当事人的承受能力,可将风险分为可接受的风险和不可接受的风险,可接受的风险是指当事人对自己的盈利能力、财政状况、财务状况、综合发展能力等情况,进行数学分析,确定能够自己独立承担损失的底线,在底线以内的损失由自己消化,超出底线的损失则应当通过保险或者担保转移风险;不可接受的风险是指超出底线的损失,在了解情况后必须转移风险。5应转移的风险和自保风险按照管理对象的不同,可将风险分为应当转移的风险和自己承担的风险,应当转移的风险称之为投保风险和再保风险,自己承担的风险称之为自保风险,例如大型企业集团自筹资金对集团内的部分特定的危险承保,又如国外一些高危行业,保险公司不愿承保的,由行业自己筹资承保。(三)风险的构成1潜在损失潜在的损失,是指在人们在进行某项行为之前,当事人不能确定是否具有风险,但是顾虑风险发生带来的损失,在行为之前顾虑和犹豫,这个思想状态就是投保的动机,也是保险人宣传保险免灾的卖点。无论是财产保险标的还是人身保险标的,都有有一定的存在空间,是否安全由存在的条件决定,例如财产安全由外力因素或者不可预测的内力因素改变财产空间位置、受外作用力程度及其温度、湿度、压力、氧化状态等条件而决定;人身保险除了上述条件外,还有被保险人的年龄、疾病、心理压力和心理承受能力变化的条件,这些因素是否会改变取决于偶然因素,是订立合同时无法确定的。如果能够确定不会损失投保人就不会投保,如果能够确定发生损失,保险人绝不可能承保,所以说只有潜在损失才能构成保险事故。2风险不确定性风险发生的不确定性,是指当事人认识未来风险时,不能确定是否发生,其中主要有两个因素起决定作用,第一是人们的认识局限性,不能认识到风险发生的条件及风险的危害范围和程度;第二是风险发生条件的不确定性,风险主要分为自然界和社会界两大类风险,自然风险主要有地表、地下、水面、水下、空中和外层空间各种力的运动危害,以及温度、气压、阳光、氧化等因素对人和物的不利影响;社会风险主要有人们的各种欺诈和暴力产生的道德风险,各种疏忽行为产生的过错风险,以及市场情势变化产生的交易判断风险。3风险防范的或然性风险防范的不完全可能性,是指人们虽然意识到某种情况或者某种行为可能发生已认识到的风险,但是无力阻止其发生。例如适航状态良好的船舶在水上会遇到水流气流和碰撞灾难、机动车辆虽然有可靠的制动装置,仍然会发生碰撞事故、人们年年加高加宽江河堤坝还是不能阻挡洪水等情况,就是指虽然人们对认识到的灾难进行了防范,但是人的力量毕竟有限,并不能完全避免风险造成的损失。所以依赖人力不可避免的灾难可以构成风险,通过保险转移风险便成为人们的理性选择,因为风险是不特定的,也是不可完全防范的。从宏观上看,多数人转移风险的打算和少数人能够转移风险的现实便构成了保险理论基础大数法则的事实基础。(四)风险管理制度1风险管理风险管理,是指机构和个人对财产和人身自身的条件的存在的状态进行评估,根据具体的数据计算得出风险出现的概率,然后在成本幅度内提出控制风险的措施和方法,从而达到避免或者最大限度地减少风险损失的目的。风险管理制度起源于一战后的德国,为避免严重的通货膨胀,经济学家提出了将风险管理列入企业管理制度中,1932年纽约保险经纪人协会成立,正式将风险管理列为一门学科,在企业界得到广泛地推广和运用,美国风险与保险管理协会在1983年通过了“101条风险管理准则”,使风险管理由零散的经验转化为系统化的理论,成为各国风险管理的经典准则。2风险管理的内容风险管理由风险识别、衡量、分析等环节构成,通过风险可行性研究、整体风险控制规划、成本和效益预测、个案指导和具体落实等程序,达到控制风险目的。风险管理在于争取找到控制风险成本和减少损失效益矛盾的平衡点,以达到最佳的安全保障目的,可分为损失发生之前的风险管理和损失发生之后的风险管理两大类。3风险管理的分类按照管理性质的不同,可将风险管理分为自然风险管理、道德风险管理、政治风险管理和市场风险管理四大类;按照管理范围的不同,可将风险管理分为自控风险管理和转移风险管理,其中自控风
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