代建合同管理对中国建筑行业带来的影响.ppt

代 建 合 同 管 理,主讲：赵军 Email：天津理工大学经管学院 05/11/18,合同管理三个层次,不读不懂，做事一厢情愿； 既读且懂，教条僵化使用； 掌握精髓，运用之于无形。,合同管理最高境界： 据而不用，就是合同的最大用处。,第一部分 概述 第二部分 代建合同的管理,代建制的制度设计 代建项目的管理模式 代建合同模式 代建法律关系的当事人 代建合同的种类 代建项目合同管理的法律依据,第一部分 代建项目合同管理概述,代建制的制度设计,运用市场竞争机制，以招标为手段，确定专业代建单位，并通过高度专业化的管理体系保证投资效率和项目建设质量； 在出资人、代建人、使用单位之间建立起市场合约关系，以法律为手段使合约主体间的权利、责任、义务形成刚性约束，从而使投资概（预）算等成为刚性指标； 赋予代建人项目法人地位，使其为出资人补位，从而化解所有者缺位的矛盾，这是使“代建制”行之有效的根本保证。,代建项目的管理模式,一、全过程代建 比较适宜规模适中、专业不很复杂的一般性项目。 二、两阶段代建 项目前期代建是从编制项目建议书开始至项目初步设计批复为止。比较适宜咨询管理类背景的项目管理企业 项目后期代建一般从施工、监理和重要设备材料采购招标开始至项目竣工验收合格之日结束。比较适宜有总包类背景的项目管理企业。 两段式代建比较适宜规模大、工期长的建设项目。 一般认为在建设项目获得初步设计批复后，代建人进入最为合适。,代建制合同模式,代建制合同体系 代建合同的地位 代建合同三种模式之比较,代建制合同体系,代建合同的地位,代建合同是指代建项目委托人与代建人之间为完成代建项目，明确双方权利义务关系的协议。 代建合同是代建项目建设过程中最基本的合同。,代建合同模式一,“政府投资代建项目实行合同管理，代建单位确定 后，市发改委、使用单位、代建单位三方签定相关项 目委托代建合同。” 北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)第6条,代建合同模式二,代建合同模式三,三种模式的比较,模式一 优点：三方的权利、责任、义务明确，特别是对代建人的保障更为有利。 不足：由于投资人（作为计划审批机关）直接作为合同当事人，承担了较多的责任和义务，一旦发生纠纷或诉讼，投资人将处于比较尴尬的境地。 此外，如果“代建制”全面推开的话，投资人将势必陷入大量的具体事务中去。,三种模式的比较,模式二 优点：将代建合同分拆成二个具有关联关系的法律文件，既赋予了代建人在代建合同中的法律地位，又简化了投资人的责任、义务。 不足：不利于代建项目的投资控制。,三种模式的比较,模式三 优点：合同主体简单，权利、义务关系较 为简单。 不足：代建人的法律地位相对较弱；不利于代建项目的投资控制。,代建法律关系的当事人,委托人 代建人 使用人 专业承包单位 代建项目监督管理部门,委托人,政府部门（代表城市北京） 项目法人（代表城市上海） 使用单位（代表城市 重庆、海南省、山西省、厦门、宁波、嘉兴、鹤壁等）,委托人之政府部门,“本办法所称代建制，是指政府通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位（以下简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度”。 北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）第2条,“政府投资代建项目的代建单位应通过招标确定。市发改委负责政府投资项目代建单位的招标工作，各相关专业部门按照职责分工参与或配合招标工作。” 北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）第4条,委托人之项目法人,依法成立的项目法人，“在工程前期通过市场竞争方式选择工程管理公司，建设工程项目立项后，由工程管理公司承担自前期准备至工程竣工期间的项目管理工作，项目法人应当与工程管理公司签订建设工程项目管理委托合同。” 上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定第5条、第7条,项目法人包括“由政府全额投资或由政府控股的项目法人和经政府授权的投资主体，以及通过政府招商取得建设工程项目经营权，并承担项目投资、建设、运营的项目公司。” 上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定第3条,委托人之使用单位,“实行代建制的公益性项目，其项目建成后的使用单位，在建设期间是被代理人，负责提供建设条件和外部环境；其项目建设管理代理机构（以下简称代理机构）是代理人，受被代理人的委托实施建设管理行为”。 重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办法第5条,“政府投资项目代建实行代建合同管理。代建单位确定后，建设单位应当和代建单位签订项目委托代建合同”。 宁波市关于政府投资项目实行代建制的暂行规定第10条,委托人的确定,“代建制”的制度设计中，委托人的角色非常重要，以至于无法统一用某种模式绝对地加以设定，而应在不同的背景下采取不同的方式来确定，以实现委托人的最大利益。 对政府投资项目可以采用政府部门或项目法人作为委托人；而对于非经营性政府投资项目，政府部门要比项目法人更适合做委托人。,代建人的类型,一般来说，代建单位是指按照代建合同的约定承担政府投资项目建设管理工作的法人或其他组织。 事业单位型 企业型,代建人之事业单位型,由政府设立（或授权）的事业单位实施代建。如深圳市建筑工务署、河南省鹤壁市的代建中心（建设局）、安顺市建设项目管理中心、陕西省统一建设管理办公室等 不利于代建市场的健康发展,工程咨询和工程项目管理公司 包括工程咨询企业、造价管理企业、招标代理机构、具有咨询资质的设计院等。 工程施工总承包企业 包括施工总包单位、房地产开发公司、投融资公司、国有资产经营公司等。 从各地代建制试点情况看，大多数采用的是企业型代建，要求代建单位必须具有相应资质并能够独立承担履约责任的法人。,代建人之企业型,代建人的资质要求,1+X ，即代建人必须具备工程咨询的甲级资质，同时兼有1项或1项以上的其它与建设工程相关的资质（如工程招标、设计、监理、施工等资质）。 目前较为通行的做法是只要具备工程咨询、工程勘察、工程设计、工程监理、工程招标、造价咨询或房地产开发一级、工程总承包一级资质中的任一项即可作为入门资格。,代建人的选择,政府指定 直接委托 公开招标,代建人的选择之政府指定,直接指定 成立专门承担政府投资项目代建任务的事业性机构，如“安徽省公益性项目建设管理中心”、“深圳市建筑工务署”等都是专门组建的政府机构或事业单位。其主要做法是，在批准项目建议书时确定代建项目，批准可行性研究报告或初步设计后，由发展改革委下达代建任务，代建机构开始工作。 有限选定 如武汉市通过招标选定了三家项目管理公司作为代建单位，由市发改委在这三家企业中指定代建单位，并下达代建任务。,代建人的选择之直接委托,直接委托 如：“代建委托可实行招标委托、直接委托二种方式。造价1000万元以上的工程实行招标委托，造价1000万以下的工程可实行直接委托。实行招标委托的，代建备选单位均有资格参加投标。” 厦门市重点工程建设项目代建管理暂行办法第5条,代建人的选择之公开招标,公开招标 如北京市发改委委托专业招标代理机构，通过公开招标选定具备资格的代建单位，其中项目总投资、代建单位管理费等均由招标确定。 以公开招标方式确定代建单位的模式更符合“代建制”的特性，实际效果也更好。但也有不足。,代建人选择方式的比较,直接指定方式存在的主要问题是，由于招标人、代建人、使用单位均为政府机构，因而使得这种制度安排无法形成控制投资的刚性约束机制，一旦出现质量、工期和投资超概算问题，难以处罚代建单位和挽回损失。另外，代建单位也无法从根本上摆脱政府领导的干预。 有限选定方式的主要问题是，因受政府指定，所以控制投资的约束机制仍然缺乏刚性，易受政府干预，且代建单位缺乏主动性、积极性。 公开招标方式，由于通过竞争机制和运用市场合约的手段将责任落实到代建单位，从而形成了有效控制投资的刚性约束机制，因此实际效果更加明显。鉴于其不足之处，建议与有限选定方式结合更为适宜。,（1）会同使用单位，依据项目建议书批复内容组织编制项目可行性研究报告； （2）组织开展工程勘察、规划设计等招标活动； （3）组织开展项目初步设计文件编制修改工作； （4）办理项目可行性研究报告审批、土地征用、房屋拆迁、环保、消防等有关手续报批工作； （5）负责办理年度投资计划、建设工程规划许可证、施工许可证、施工图审查等手续； （6）组织施工、监理和设备材料选购等招标活动； （7）负责工程合同的洽谈与签订工作，对施工和工程建设实行全过程管理； （8）按项目进度要求上报年度资金使用计划，并按月向有关部门上报工程进度和资金使用情况； （9）组织工程中间验收，会同有关单位共同组织竣工验收，对工程质量实行终身负责制； （10）编制工程决算报告及报批，负责项目竣工及有关技术资料的整理汇编及移交。,代建人的职责,目前，代建人作为项目法人的制度设计与现行的法律环境还存在一定矛盾。,代建人的法律地位,使用人,使用人，是指对代建项目提出使用功能，协助代建单位完成项目建设工作，并在项目建成后实际接收、使用、管理项目的一方。,使用人的职责一般包括： (1)根据项目建议书批准的建设性质、建设规模和总投资额，提出项目使用功能配置、建设标准； (2)协助前期工作代理单位和建设实施代建单位办理计划、规划、土地、施工、环保、消防、园林、绿化及市政接用等审批手续； (3)参与项目设计的审查工作及施工、监理招标的监督工作； (4)监督代建项目的工程质量和施工进度，参与工程验收； (5)监督前期工作代理单位和建设实施代建单位对政府资金使用情况； (6)负责政府差额拨款投资项目中的自筹资金的筹措，建立项目专门帐户，按合同约定拨款。,专业承包单位,专业承包单位是指由代建单位通过招标等方式选择承担代建项目拆迁、勘察、设计、施工、监理、材料和设备供应及安装等工作，具备相应资质的单位。 回避制度,代建项目监督管理部门,发改委（或计委） 如：北京、重庆、海南省、宁波 建设行政主管部门 如：天津、厦门、山西 各行业主管部门分管 如：上海（市政工程由市政局主管）,按代建阶段划分 前期工作代理合同 建设实施代建合同 全过程代建合同 按工作内容划分 项目管理服务合同（如上海、重庆） 项目管理承包合同（如北京、海南、厦门）,代建合同的种类,代建项目合同管理的法律依据,政府采购法 招标投标法 合同法 建设法规 部门规章 地方性法规、地方政府规章,代建制与政府采购法,政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。 政府采购法第2条第二款 “本法所称工程，是建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。” 政府采购法第2条第六款 政府投资项目属于我国政府采购法的调整范围。,代建制与政府采购法,从理论上讲，只有集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的政府投资工程，才适用政府采购法。 在“政府集中采购目录”中，“工程类”的范围仅指“统一组织的房屋（含宿舍）修缮、装修（在京单位）”。 在“部门集中采购项目”中，“工程类”的范围仅指“部门确定的本系统单位公用房建设及修缮和装修工程”。 在“部门采购限额标准”中规定，“除政府集中采购目录和部门集中采购项目外，各部门自行采购（单项或批量)达到50万元以上的货物和服务的项目，60万元以上工程项目应执行中华人民共和国政府采购法和中华人民共和国招标投标法有关规定。其中，200万元以上工程应采用公开招标方式”。,工程委托代建属于政府采购,根据政府采购法对采购人的规定，工程项目不包括企业的建设工程，但包括以政府机构为实际采购主体但委托企业承建、管理的建设工程。 这类形式的政府工程建设项目，虽然具体承建单位发生了变化，但工程建设资金主要来源于财政性资金，所用建设资金的性质没有变，工程的所有权没有变，采购主体应当仍然是建设项目的立项单位。,采购代理Vs委托代建,采购人采购纳入集中采购目录的集中采购项目，必须委托集中采购机构代理。 政府采购法第18条 采购人可以委托国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。 政府采购法第19条 但是目前，我国中央政府采购实体和地方政府采购实体中的工程采购，大多没有列入我国财政系统的监管，没有通过政府采购中心采购。,代建制与招标投标法,招标投标法的立法模式 单独立法 合二为一 政府采购法与招标投标法的关系 调整的范围不同 规范的主体不同 规范的行为不同,代建制与招标投标法,政府采购法与招标投标法的关系 组织形式不同 执行主体不同 监督主体不同,代建制与招标投标法,我国目前尚未形成统一的政府工程采购制度和规范有效的政府工程采购机构。 政府工程采购基本上采用招标投标法来调整，被分割为不同行业、不同区域和不同招标主体的不完整市场。不同行业和不同区域间相互封锁，不同部门间相互争权夺利，没有形成政府工程采购制度中的协调制约机制，难以实现政府采购对国家宏观经济的调控以及保护和促进国内幼稚工业的职能。,代建制与合同法,代建合同的法律性质 代建合同是类似于政府采购合同的民事合同。 代建合同的法律适用 “政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。” 我国政府采购法第43条,代建制与合同法,代建合同是一种委托合同 委托与委托代理的区别 委托人与代建人之间是一种委托而非代理法律关系。,代建制与建设法规,建筑法 关于建筑许可、工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理等制度的规定。 建设工程质量管理条例 关于建设工程相关各方质量责任和义务的规定。 安全生产法和建设工程安全生产管理条例 关于建设工程安全生产的监督管理的规定。,第二部分 代建合同的管理,代建合同的订立 代建合同的效力 代建合同的变更 代建合同的终止 代建合同索赔 代建合同的违约责任 代建合同争议的解决,代建合同的订立,一、招标 二、投标 三、开标与评标 四、中标 五、代建合同条款,一、招标,（一）招标代理 招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。否则，应当委托招标代理机构办理招标事宜。,（二）招标文件的主要内容 总则 主要包括：项目说明，投标人条件，证明投标人资格的文件要求，投标资料和费用，纪律和保密事项，投标人悉知，保证等。 .代建管理要求 主要包括：履约保证金的数额，代建管理的范围，代建管理的质量、进度、投资和文明安全施工的目标，代建项目管理的服务期限，代建工作的主要内容，代建工作的其他内容。,.招标文件的组成 主要包括：招标文件的构成说明，招标答疑会和现场勘测的时间，招标文件的额修改程序，招标语言说明等。 .投标文件的编制 主要包括：投标文件的实施性相应要求，投标文件的语言和计量要求，投标文件的构成，投标函的格式，投标计价的报价范围，投标价格的构成，投标价格的计价方式，项目资金的拨付使用程序，投标有效期，投标文件的式样和格式要求。,.投标文件的递交 主要包括：投标文件的密封和标记方法，投标截至时间，投标地点，迟交的投标文件的处理方法，投标文件的修改和撤回方法。 .开标和评标 主要包括：开标地点和时间，评标委员会的构成，投标文件的评审程序，标书的评分方法和权重设置，对技术方案、企业状况、组织机构及人员等方面的评分细则，中标候选人的确定方法，拒绝所有投标人权利的声明等。 .授予合同 主要包括：合同授予的标准，中标通知书的发放程序，签订合同的程序，中标结果的通知程序。,（三）招标文件中关于代建管理目标的内容 工期进度目标 例：该项目的开发建设周期自 起至 止，此周期作为代建人项目工期管理的总目标。 在本合同签署后 日内，代建人向委托人提交该项目的开发建设进度总控制计划的里程碑计划，经委托人审核批准后，作为代建人分阶段工作进度管理的考核指标。在委托人审核批准上述总控制计划的里程碑计划后 个月间，代建人应编制正式的项目开发建设总控制计划，包括分解的各单项工程（工作）的进度控制内容，作为分期实现项目分项工作进度的控制性文件提交给委托人。,.投资控制目标 例：该项目总投资约为 元人民币，具体的内容与“工程项目建议书”中“投资估算总表”所列内容相同。上述项目投资总额及所对应的具体内容作为代建人项目投资控制管理的总目标。 代建人应在本合同签署后_个月内对项目投资估算总表进行第一次分解，形成投资估算分解表并提交使用人。代建人并应在确定“项目合同网络图”后 个月内，对项目投资估算进行第二次分解，形成项目投资控制分解计划并提交委托人。投资估算分解表与项目投资控制分解计划表一经形成并提交委托人，即成为投资控制管理总目标的分解目标，作为委托人约束代建人组织招投标的评标，呈报待签合同，审核设计变更与洽商及最终支付各项费用的依据性文件。,.质量控制目标 按照关于工程质量评定的国家标准，该项目各工程之质量均应达到优良等级，此要求作为代建人项目工程质量控制管理的总目标。,（一）计价方式 代建费 + 投资节余奖励 在代建招标中，代建管理费一般采用总价合同的方式，一般不因人工、物价、费率、汇率等因素的变动而进行调整。（招标文件一般规定不超过投资概算的3%） 节余奖励比例一般为投资节余额的30%。,二、投标,（二）投标报价的构成 在项目建设管理全过程中，项目管理企业所发生的全部管理费用，包括工程管理费、工程监理费等。 对于招标文件没有规定的费用，不能计入投标报价的范围。 项目管理服务费的主要开支范围和内容包括： （1）开办费； （2）企业管理费； （3）工程管理费； （4）临时设施费； （5）合理利润； （6）税金。,法律依据 预算法 基本建设财务管理规定（财建 2002394号） 财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见（财建2004300号 ） 国家计委建设项目前期工作咨询收费暂行规定（计价格19991283号文件） 建设部关于发布工程建设监理费有关规定的通知92价费字479号,（三）代建取费标准,关于代建管理费开支标准和核算办法的规定 项目代建单位的代建管理费用由项目主管部门报同级财政部门审核，财政部门根据代建项目实际情况商有关部门核定。 1.建设单位自行确定项目代建单位和政府设立(或授权)产生的代建单位，其代建管理费由同级财政部门根据代建内容和要求，按不高于基建财务制度规定的项目建设单位管理费标准严格核定，并计入项目建设成本。 2.政府招标产生的项目代建单位，其代建管理费标底由同级财政部门比照基建财务制度规定的建设单位管理费标准编制，实际发生的代建管理费计入项目建设成本。,财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见,3.代建管理费要与代建单位的代建内容、代建绩效挂钩。财政部门要制定专门的办法加强对项目代建单位建设管理工作的考核，实行奖优罚劣，奖励资金可从项目结余资金中开支。代建管理费的拨付要与工程进度、建设质量等结合起来，原则上可预留20的代建管理费，待项目竣工一年后再支付。 4.建设项目实行代建制，除使用单位前期工作发生必要的费用经批准可列支外，任何单位不得再列支建设单位管理费。 本意见未尽事项，仍按现行基本建设财务管理规定执行。,财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见,建设项目前期工作咨询收费暂行规定,按建设项目估算投资额分档收费标准,建设项目前期工作咨询收费暂行规定,按建设项目估算投资额分档收费的调整系数,建设项目前期工作咨询收费暂行规定,工程咨询人员工日费用标准,关于发布工程建设监理费有关规定的通知,建设项目的管理费用都要进入“建设单位管理费”科目。 由于目前代建费尚没有专门列支的科目，故在试点项目中，仍然延续将代建费列入“建设单位管理费”科目。,基本建设财务管理规定财建(2002)394号,代建收费标准迄今为止尚没有统一标准，根据财建（2004）300号文，代建管理费标底由同级财政部门比照基建财务制度规定的建设单位管理费标准编制。 由于“建设单位管理费”标准较低，通常不超过项目投资的2%，故导致大部分试点项目的代建收费普遍较低。,代建取费的现状,项目使用单位的前期费用和后期配合费用是否也要列入“建设单位管理费”科目？如果列入应控制在多大比例？ 代建费应否超出“建设单位管理费”的核定标准？,关于代建取费的争论,代建项目的评标一般应采用综合评估法。 技术标的权重要大于商务标的权重，一般技术标占90%，商务标占10%。 可以采用如下比例分配各项分值： 投标报价（代建管理费）10分（10%）； 项目管理大纲60分（60%）； 项目管理机构及人员配备10分（10%）； 业绩10分（10%）； 现场答辩10分（10%）。,三、开标与评标,投标报价最高得分10分，最低得分5分。 项目管理大纲、管理机构、类似业绩评分表（总分80分）,四、中标,（一）中标人的确定 招标代理机构提出书面评标报告和中标候选人，报委托人（或主管部门）审定，并抄送财政部门。 （二）中标人的法律责任 不得订立“阴阳”合同 提交履约保函 不得转包或分包 全面履行合同 依法招标选择专业承包单位,（三）履约保函,履约保函的出具人大都限制在银行 。 履约保函比例在1030%之间。 从实践的角度看，履约保证金比例应根据项目规模和特点的不同作弹性设置，且以不超过投资规模的10%为宜。 担保范围 如果代建单位未能完全履约致使投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律将从其银行履约保函中补偿，履约保函金额不足的，相应扣减项目代建费，仍不足的，扣减代建单位自有资金。,五、代建合同条款,合同范本 代建合同文本可以参照国际咨询工程师联合会（即FIDIC）业主咨询工程师标准服务协议和国家建设监理合同示范文本的有关条款。 合同一般条款 代建合同一般可分为三部分：代建合同书（协议书）、合同通用条款和合同专用条款。,（一）代建合同书的一般条款 1.项目概况 主要包括：项目名称、项目总投资、建设地点、建设规模、建设内容等； 2.代建项目管理的范围和内容 这部分条款应该详细规定代建类型，明确是工程项目管理服务，还是工程项目管理承包；是分阶段项目管理，还是全过程项目管理。 3.代建管理目标； 主要包括：投资控制目标、质量目标和工期目标。 4.代建管理费； 主要包括：代建管理费的提取办法和代建管理费的金额。,5.合同文本的组成及解释顺序； 双方认可的有关工程的变更、洽商等书面文件或协议修正文件； 代建合同书； 专用合同条款； 通用合同条款； 中标通知书； 投标书及其附件； 招标文件及其附件（或描述代建项目的技术性文件）； 初步设计文件及其审查批复文件； 标准、规范及有关技术文件。 一般应明确说明构成本合同的文件若存在歧义或不一致时，按上述排列次序进行合同解释。,（二）代建合同的通用条款 1.合同所涉及的词语定义、适用的法律法规； 2.各方当事人的权利； 3.各方当事人的义务； 4.各方当事人的违约责任； 5.合同的生效、变更和终止； 6.争议的解决方式。,（三）代建合同的专用条款 1.明确合同所适用的法律； 2.代建管理费以及节约资金奖励的计算方法； 3.代建管理费和建设资金的拨付各方当事人的义务； 4.其他一些具体安排。,市政府投资建设项目委托代建合同 （示范文本）,第一部分 委托代建合同书 委托人（全称）： 代建人（全称）： 根据中华人民共和国合同法、国务院关于投资体制改革的决定及其他有关法律、行政法规，为保证市政府投资建设代建项目的顺利实施，充分发挥政府投资效益，严格控制投资概算，经委托人与代建人双方协商同意，签订本合同。 一、项目概况 项目名称： 项目总投资： 建设地点： 建设规模： 建设内容：,二、代建项目管理范围和内容： 三、代建项目管理目标 投资控制金额： 工程质量标准： 代建管理期限： 四、代建管理费 金额（大写）： 元（人民币） ￥： 元 五、本合同由以下文件组成： 1、三方认可的有关工程的变更、洽商等书面文件或协议修正文件 2、委托代建合同书 3、专用合同条款 4、通用合同条款 5、中标通知书 6、投标书及其附件 7、招标文件及其附件（或描述代建项目的技术性文件） 8、相关批复文件 9、标准、规范及有关技术文件 构成本合同的文件若存在歧义或不一致时，则按上述排列次序进行解释。,六、本合同中的有关词语含义与本合同第二部分 通用合同条款中赋予它们的定义相同。 七、委托人承诺，遵守本合同中的各项约定，为代建人提供项目建设的必要条件。 八、代建人承诺，遵守本合同中的各项约定，按照代建工作范围和内容，承担代建任务。 九、本合同一式 份，具有同等法律效力，双方方各执 份。 委托人：（公章） 代建人：（公章） 法定代表人：（签章） 法定代表人：（签章） 地址： 地址： 邮编： 邮编： 电话： 电话： 签署日期： 年 月 日,第二部分 通用合同条款 第一章 词语定义、适用的法律法规、语言 第一条 词语定义 下列词语除专用合同条款另有约定外，应具有本条所赋予的定义： 1、“项目”是指委托人委托实施代建的项目。 2、“委托人”是指委托代建任务并在项目建成后实际接收、使用、管理项目的一方。 3、“代建人”是指按照代建合同约定承担代建项目组织管理工作的一方。 4、“项目经理部”是指由代建人组建实施具体代建工作的机构。 5、“项目经理”是指由代建人任命全面履行本合同的负责人。 6、“正常工作”是指三方在合同中约定，委托人委托的代建工作。 7、“附加工作”是指：委托人委托代建范围以外，通过书面协议另外增加的工作内容；由于委托人原因，使代建工作受到阻碍或延误，造成因增加工作量或持续时间而增加的工作。,8、“额外工作”是指正常工作和附加工作以外或由于委托人原因而暂停或终止代建业务，其善后工作及恢复代建业务的工作。 9、“日”是指任何一天零时至第二天零时的时间段。 10、“月”是指根据公历从一个月份中任何一天开始到下一个月相应日期前一天的时间段。 11、“专业工作单位”是指由代建人通过招标等方式选择承担本项目拆迁、勘察、设计、施工、监理、材料和设备供应及安装等工作，具备相应资质的单位。 第二条 建设工程委托代建合同适用的法律是指国家的法律、行政法规，以及专用合同条款中约定的部门规章或工程所在地的地方法规、地方规章。 第三条 本合同文件使用汉语语言文字书写、解释和说明。如专用条件约定使用两种以上（含两种）语言文字时，汉语应为解释和说明本合同的标准语言文字。,第二章 各方的（合同）权利 委托人权利 第四条 委托人有权对代建项目进行稽查，对违规行为予以纠正。 第五条 委托人有权对因技术、水文、地质等原因造成的设计变更报请有关部门审批核准。 第六条 委托人有权要求代建人赔偿因擅自变更建设内容，扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格所造成的损失。 第七条 委托人有权要求代建人更换不称职的项目部工作人员。,代建人权利 第八条 代建人根据委托人的授权以及有关法律、法规的规定，享有以下项目建设的组织、管理及协调权： 1、根据初步设计的批复及有关规定选择专业工作单位，并与其签订合同。 2、管理各类承包合同，并按规定向承包人支付承包费。 3、对项目建设资金的使用进行管理。 4、与有关单位商定处理保修、返修内容和费用。 5、进行项目各参与方的协调工作。 第九条 代建人有权拒绝委托人提出的本合同约定之外的要求。 第十条 代建人有权取得代建报酬，并有权按专用合同条款约定从项目投资节余额中提取奖酬金。,第三章 各方的（合同）义务 委托人义务 第十一条 委托人应负责协调代建人及与代建项目有关的各政府行政主管部门的关系。 第十二条 委托人应为代建工作提供必要条件： 1、根据项目建议书批复的建设内容、建设规模、建设标准和投资额，按专用合同条款约定提供详细的项目使用需求（或功能需求）报告。 2、协助代建人办理与代建项目有关的各种审批手续。 3、按合同约定为代建人提供必要的现场办公和生活条件。 第十三条 委托人应监督和指导代建项目的建设实施，并组织代建项目的竣工验收和移交。 第十四条 委托人应按专用合同条款约定向代建人核拨建设资金和代建项目管理费。 第十五条 委托人应在专用合同条款约定的时间内就代建人书面提交并要求作出决定的一切事宜给予书面答复。 第十六条 委托人应授权一名联系人负责本项目的联络工作。 第十七条 委托人应在代建工作完成后，组织对代建人进行客观、全面、公正的绩效评价。,代建人义务 第十八条 代建人在履行本合同义务期间，应遵守国家有关法律、法规，维护委托人的合法权益。 第十九条 代建人在签订代建合同的同时，应按专用合同条款约定向委托人提交银行履约保函。 第二十条 代建人应组建能够满足本项目代建管理服务需要的项目管理部，按照代建工作范围和内容完成代建工作，并按专用合同条款约定向委托人汇报代建工作进展。 第二十一条 代建人应按批准的建设规模、建设内容和建设标准实施组织管理，严格控制项目投资，确保工程质量，按期交付使用。代建人不得在实施过程中利用洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额。因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的，应由设计单位填写设计变更单，并经监理单位、施工单位签署意见后，由代建人报委托人核准。 第二十二条 代建人应按有关规定选择专业工作单位，并接受委托人的监督。 第二十三条 代建人应根据项目进度需要，向委托人提出投资计划申请。,第二十四条 代建人应严格执行国家有关基本建设财务管理制度，并接受委托人监督。 第二十五条 代建人应在项目建成后，协助委托人组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内办理移交手续。 第二十六条 代建人应在项目移交前，签订保修服务协议。 第二十七条 代建人应根据委托人提出的项目运行管理方案，组织运行管理人员培训。 第二十八条 代建人应建立完整的项目建设档案，在代建项目完成后将工程档案、财务档案及相关资料向委托人和有关部门移交。未征得有关方面同意，不得泄露与本工程有关的保密资料。,第四章 责任 委托人责任 第二十九条 委托人应全面实际地履行本合同约定的各项合同义务，任何未按合同的约定履行或未适当履行的行为，应视为违约，并承担相应的违约责任。 第三十条 委托人有权就因其他方原因造成的损失提出索赔，如果该索赔要求未能成立，则索赔提出方应补偿由该索赔给他方造成的各项费用支出和损失。 第三十一条 因不可抗力导致合同不能全部或部分履行，委托人同其他各方协商解决。不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或非合同三方责任造成的爆炸、火灾，一定级别的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。 代建人责任 第三十二条 代建人应全面实际地履行本合同约定的各项合同义务，任何未按合同的约定履行或未适当履行的行为，应视为违约，并承担相应的违约责任。 因代建人责任造成项目建设内容、建设规模、建设标准发生变化，致使工期延长、投资增加或其它经济损失的，代建人应按专用合同条款约定承担相应赔偿责任。 第三十三条 代建人有权就因其他方原因造成的损失提出索赔，如果该索赔要求未能成立，则索赔提出方应补偿由该索赔给他方造成的各项费用支出和损失。 第三十四条 因不可抗力导致合同不能全部或部分履行，代建人同其他各方协商解决。不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或非合同三方责任造成的爆炸、火灾，一定级别的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。,第五章 合同生效、变更与终止 第三十五条 本合同自签订之日起生效。 第三十六条 由于委托人的原因致使代建工作发生延误、暂停或终止，代建人应将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，委托人应采取相应的措施。由于委托人未采取相应措施，代建人可继续暂停执行全部或部分代建业务，直至提出解除合同。委托人承担违约责任。 第三十七条 当代建人未履行全部或部分代建义务，而又无正当理由，委托人可发出警告直至解除合同，代建人承担违约责任。 第三十八条 当事人一方要求变更或解除合同时，应当在30日前以书面形式通知其他对方。因解除合同使其他各方遭受损失的，除依法可以免除责任的情况外，应由责任方负责赔偿。 第三十九条 代建人与委托人办理完成项目移交手续，并经委托人审核通过工程决算，代建人收到代建报酬尾款后，本合同即终止。,第六章 争议的解决 第四十条 在合同执行过程中引起的争议，应当协商解决，如未能达成一致，可提交主管部门协调，协调后争议仍未解决时，应按专用合同条款约定提交仲裁机构仲裁或向人民法院起诉。,第二部分 专用合同条款,第一条 “项目”是指委托人委托实施代建的项目，即 。 第二条 合同适用的法律及代建依据： 第十条 代建管理费计算方法 ： 附加工作报酬计算方法： 额外工作报酬计算方法： 代建人节约建设资金时，向委托人提出代建奖励报告，奖励金额按以下内容和方法计取： 节约资金奖励金额=工程费用节省额奖励比率（ %） 注：“工程费用节省额”：指经过评估的，代建人全面履行合同约定代建项目建设内容、质量标准等前提下的建设资金合理节省额。,第十二条 委托人向代建人提供项目使用需求（或功能需求）报告的具体时间： 委托人为代建人提供的现场办公和生活条件： 第十三条 委托人、代建人双方方同意按照国家有关法律法规和行业规定进行竣工验收。工程验收合格后，委托人负责组织接收。 第十四条 委托人应按如下方式、时间、金额向代建人核拨建设资金和代建项目管理费： 第十五条 委托人应在 天内就代建人书面提交并要求作出决定的事宜给予书面答复。 第十六条 委托人的联系人： 第十九条 代建人应按项目 的 %向委托人提交银行履约保函。 第二十条 代建人的项目经理： 代建人向委托人汇报代建工作进展的方式和时间：,第二十二条 选择专业工作单位的监督管理措施： 第二十四条 代建项目建设资金专用账户管理方法： 第三十二条 代建人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失： 1、项目实际建设投资金额超过合同约定投资控制金额的，按超出数额赔偿。 2、工程质量有问题的，按评估损失赔偿。 3、未按约定期限完成代建工作，对超出日期按 进行赔偿。 4、赔偿款从银行履约保函中扣除。履约保函中担保金不足的，相应扣减项目代建管理费。项目代建管理费不足的，委托人可继续向代建人提出索赔要求。 第四十条 争议的解决方式： 附加协议条款 第一条 第二条,代建合同的效力,一、合同的生效条件 当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或者社会公共利益 二、无效合同 （一）合同法的规定 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的 以合法活动掩盖非法目的 损害社会公共利益的 违反法律、行政法规的强制性规定,第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： ()承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； ()没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； ()建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。,（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,代建合同的变更,一、合同变更的概念 合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。如对原合同中规定的标的数量、质量，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法等作出变更。 二、合同法的规定 当事人协商一致可以变更合同。 如果当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 变更合同的通知或协议应当采取书面形式，新的协议未达成之前，原合同仍然有效。,三、代建合同的变更 （一）工作内容的变更 1.正常工作 正常工作是指代建合同中约定，委托人委托的代建工作。 2.附加工作 委托人委托代建范围以外，通过书面协议另外增加的工作内容； 由于委托人（或使用人）原因，使代建工作受到阻碍或延误，造成因增加工作量或持续时间而增加的工作。 3.额外工作 额外工作是指正常工作和附加工作以外或由于委托人和使用人原因而暂停或终止代建业务，其善后工作及恢复代建业务的工作。 提示：对工作内容的变更引起的管理费用的增加，代建合同当事人应当在合同中约定计算方法，以免在日后引起纠纷。,（二）工程量变更 原则上禁止变更 严禁在施工过程中利用施工洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和总投资额。 特殊情况下的设计变更，报批后变更 因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的，应由代建单位提出，经监理和使用单位同意，报主管部门审批后，再按有关程序规定向其它相关管理部门报审。,代建合同的终止,一、合同终止的概念 合同终止是指当一定的法律事实发生后，合同当事人双方的权利义务关系终止。 合同终止与合同中止不同。 二、合同法的规定 债务已按约定履行； 合同解除； 债务相互抵销； 债务人依法将标的物提存； 债权人免除债务； 债权债务同归于一人。,约定解除 法定解除 因不可抗力致使不能实现合同的目的； 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。,三、合同解除,解除权的行使方式 合同的约定解除和法定解除合同的一方应当通知对方，通知到达对方时合同解除。对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，必须依照其规定办理手续。 合同解除的法律后果 合同解除后，尚未履行的，终止履行； 已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。,代建合同的解除 由于委托人的原因致使代建工作发生延误、暂停或终止，代建人应将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，委托人应采取相应的措施。由于委托人未采取相应措施，代建人可继续暂停执行全部或部分代建业务，直至提出解除合同。委托人承担违约责任。 当代建人未履行全部或部分代建义务，而又无正当理由，委托人可发出警告直至解除合同，代建人承担违约责任。 代建合同解除的方式 当事人一方要求解除合同时，应当在30日前以书面形式通知其他各方。 因解除合同使其他各方遭受损失的，除依法可以免除责任的情况外，应由责任方负责赔偿。,从各地试点的情况来看，大多未涉及政府单方终止合同的违约赔偿问题。 上海模式中，如水利建设项目约定，项目法人与工程项目管理公司（即代建人）的关系是行政合同关系，项目法人在履行行政合同中享有监督、指挥、在汛期等特殊情况下单方面变更或解除合同的特权。 北京回龙观模式中，合同签订后，“因国家或地方政府的法律法规变动而引起代建人服务费用的增加或服务时间的延长，委托人应据实向代建人给予补偿”。,四、关于政府单方终止合同问题,代建合同的索赔,一、索赔的概念 索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于合同对方应承担责任的情况造成损失后，向对方提出补偿要求的过程。 索赔具有广义和狭义两种解释。 广义的索赔是指合同双方向对方提出的索赔，既包括代建人向委托人的索赔，也包括委托人向代建人的索赔。狭义的索赔仅指代建人向委托人的索赔。,二、索赔的分类,明示索赔和默示索赔 代建人对委托人的索赔和委托人对代建人的索赔 工期索赔和费用索赔 单项索赔和总索赔,三、索赔的基本条件,（一）一方违约 委托人的违约 委托人违约常常表现为委托人未能按合同规定为代建人提供应由其提 供的、使代建人得以工作的必要条件，或未能在规定的时间内付款。 代建人的违约 因代建人责任造成项目建设内容、建设规模、建设标准发生变化，致 使工期延长、投资增加或其它损失的，代建人应按合同约定承担赔偿责任。 （二）合同缺陷 合同缺陷常常表现为合同文件规定不严谨其至矛盾、合同中的遗漏或 错误。委托人作为合同起草人，他要对合同中的缺陷负责，除非其中有 非常明显的含糊不清或其他缺陷，因为根据法律可以推断代建人有义务 在投标前发现并及时向委托人指出。 （三）合同变更,四、索赔的原因,合同文件 往来函件 会议纪要 六、注意事项 委托人有权就因其他方原因造成的损失提出索 赔，如果该索赔要求未能成立，则索赔提出方应补偿由该索赔给他方造成的各项费用支出和损失。 代建人有权就因其他方原因造成的损失提出索赔，如果该索赔要求未能成立，则索赔提出方应补偿由该索赔给他方造成的各项费用支出和损失。,五、 索赔的依据,代建合同的违约责任,一、违约责任的概念 违约责任是指合同当事人不履行合同约定的义务而应承担的法律责任。 违约责任实行“严格责任原则”。 严格责任原则是不以违约人主观上有无过错为前提，只要违约人有违约行为就应当承担违约责任。只有不可抗力方可免责。,二、违约责任的法律规定,当事人一方不履行合同义务或者履行的义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 当事人双方都违反合同的，应各自承担相应的责任。 当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人与第三方的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。,三、承担违约责任的原则,承担违约责任是以补偿性为原则，旨在弥补或者补偿因违约行为造成的损失。 对财产损失补偿额应相当于因违约行为造成的损失，其损失还包括合同履行后可获得的利益。但不得超过违反合同一方订立时预见到的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。,四、违约责任的承担方式,(1)继续履行合同 (2)采取补救措施 (3)赔偿损失 (4)支付违约金 (5)执行定金罚则 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款，两者只能选其一，不能合并使用。,五、代建人违约责任的承担,前期工作代理单位未能恪尽职守，导致由于前期工