论独立董事制度对公司治理结构的影响.doc

目 录 目 录 摘 要 关 键词 一 、独立董事制度的起源 （1） 二、我国与美国独立董事制度的区别（2） （一）、概念界限上的区别（2）（二）、独立董事作用的区别（3）三、我国现行公司治理现状及独立董事制度对我国上市公司治理结构产生的影响（4）（一）、我国上市公司治理的现状（5）（二）、独立董事制度对我国上市公司治理结构现状产生的影响（6）四、设计独立董事制度的一些基本思考点（7）（一）、合理的界定是制度设计的前提，决策权是制度设计的根本（7）（二）、区分企业制度设计和市场制度设计，区分治理机制设计和产权制度设计（7）（三）、在设计一个制度时，是把鼓励竞争作为基本点还是把控制作为基本点（8）五、完善独立董事制度的几点建议（8）（一）、明确独立董事的职责和角色定位（9）（二）、建立独立董事行业自律体系（9）（三）、建立和健全独立董事的生成和退出机制（10）（四）、建立健全独立董事的激励和约束机制（11）（五）、营造良好的外部环境和机制（11） 参考文献 （12）论独立董事制度对公司治理结构的影响摘要：独立董事是英美法国家在一元制公司治理模式和高度分散股权结构下的一项制度选择。目前我国引入独立董事制度已进入全面实施阶段，但独立董事制度与我国现有的公司治理结构存在冲突。因此在引入这一制度时，要顾及我国公司治理结构的现状，合理地构建我国的独立董事制度。独立董事制度作为一种监控制度,其焦点问题不在于是否应该建立独立董事制度,而在于独立董事制度如何在我国现行的公司治理结构下发挥作用及影响本文通过比较中西方不同的独立董事制度,分析我国上市公司治理结构中存在的主要问题, 通过探讨独立董事制度对我国上市公司治理结构的影响作用提出一些设计独立董事制度的基本思考点及完善这一制度的建议关键词：独立董事制度；公司治理结构；影响一、独立董事制度的起源独立董事制度是美国人发明的，美国证券交易委员会在成立之初就开始关注内部交易问题，并开始关注独立董事的界定和作用。 早在1940年，证券交易委员开始就鼓励（但不是规定）使用由独立董事组成上市公司的审计委员会。在以后的几十年中，美国三大交易所各自制定了上市公司审计委员会中独立董事的规定。在证券交易委员1978年提交国会的一份报告中指出：“如果审计委员会的成员与管理层有相关利益，它也许不能有效运行。在某些情况下，这比没有审计委员会还要糟。”真正促使证券交易委员会将独立董事制度化的是美国企业董事联合会（National Association of Corporate Directors），二十世纪九十年代初，该联合会成立了一个“蓝带委员会”（Blue Ribbon Commission），对美国董事会状况进行了广泛调查，公布了一份关于董事专业行为的报告，强调了外部董事的作用。由于美国证券交易委员会主席亚瑟利维特表示强烈关注独立董事对公司财务报告的监督作用，1998年纽约股票交易所（NYSE）和全国证券经纪人协会（NASD）成立了一个蓝带委员会，对独立董事进行调查，并在给证券交易委员会的报告中指出：“常识指出，如果一个董事与管理层没有任何经济上的、家庭上的，或其他重要人际关系，他就更有可能客观地评价管理会计的适用性，内部控制以及报告实行。”该委员会认为，NYSE和NASD对“独立董事”的标准有太多的主观判断，需要进一步加以规范，提出关于改进上市公司审计委员会有效性的建议。1999年9月，美国证券交易所（AMEX）提出独立董事的新标准，12月，NYSE和NASD也分别提出新标准。1999年12月22日证券交易委员会发布“关于审计委员会的说明”的公告，对这些新标准给予批准。可以说，经过了长达60年的观察和探索，到1999年年底，美国独立董事制度才基本成型。可见美国证券交易委员会对公司治理机构的设计是非常慎重的。在中国尽快建立独立董事制度是非常必要的。但是，“独立董事”问题，是企业的治理结构设计问题。正如威廉森所反复强调的，治理结构与产权一类的制度环境和个人行为模式紧密相连。如果不搞清楚这些问题，治理结构的设计就不会是低交易成本的。独立董事是指代表公司全体股东和公司整体利益、具有完全独立意志的董事会成员。同独立董事有关的几个概念有：外部董事或非执行董事。在企业董事会中，有些董事本身是经理人，称为执行董事，还有一部分董事不是本公司的雇员或不是经理人员，就称为非执行董事、外部董事、兼职董事等。独立董事不持有公司股份或持有比重很小的股份，因此在企业董事会中主要代表小股东的利益，对经理人员和其他董事进行监督。二、我国与美国独立董事制度的区别（一）、概念界限上的区别在美国，“独立董事”就是“外部董事”，但是这些名称有一个发展演变的过程。在美国现代公司制度建立之初，就有大股东及其代表以非雇员董事身份进入董事会，这些人被称为“外部董事”。外部董事从一开始就是代表大股东利益的，他们与管理层的区别是职务上的，被称为“任职限定”。以后在钱德勒所讲“经理资本主义”时期，许多企业没有大股东，董事会被管理层控制，虽然也有非雇员董事进入董事会，但他们与管理层有许多利益关系。经济学家把这些人称为“灰色董事”，意思就是不是真正的外部董事。于是，外部董事的概念经常发生混淆，有时它只有“任职限定”，也就是“灰色董事”，大多数使用它时是指既有“任职限定”，又有“利益限定”的概念。40年代，这个与灰色董事相区别，有双重限定的概念被有些人称为“独立董事”，但这个概念没有在经济学界广泛采用。证券交易委员会使用“独立董事”概念，就是与灰色董事相区别，是指有双重限定的外部董事。但是，无论“外部董事”、“灰色董事”和“独立董事”，都只界定了与公司管理层的关系，而没有界定与股东或大股东的关系。这是美国独立董事和中国独立董事一个最主要的区别。（二）、 独立董事作用的区别1、美国独立董事的作用主要在两个方面：第一，对投资公司（包括各种基金）。1940年法案规定，一个基金的董事会至少有40%的独立董事。2001年证券交易委员会公告“投资公司独立董事的角色”中规定，一个基金的董事会至少有50%的独立董事，并且规定独立董事不是基金的雇员、发行商或投资顾问。第二，对上市公司。只要求董事会中的审计委员会由独立董事组成。2000年1月20日公告中指出：“新规定要求审计委员会最少要由3个成员组成，并且只能由独立董事组成。”50%以上的构成使独立董事对基金拥有了决策权；同样，全部由独立董事组成的上市公司董事会审计委员会对公司的财务监督和信息披露也拥有决策权。拥有决策权是美国独立董事制度的另一个基本特点。2、我国独立董事的作用从中国证监会对独立董事作用的规定可以看出，虽然规定的方面很多，但能构成决策权的只有聘请外部审计、咨询、财务机构，以及“如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当占有二分之一以上的比例”这样一些不确定的权力。三、我国现行公司治理现状及独立董事制度对我国上市公司治理结构产生的影响（一）、我国上市公司治理的现状1、我国上市公司股权结构特征我国上市公司的股权结构主要表现为以下几个特征：第一，非流通股占绝对控股地位。截止到2008年12月31日，在上市公司总股本中，流通股占总股本的27.5%。从最近几年看，虽然非流通股比例总体上呈下降趋势，但下降速度比较缓慢。第二，国有股在公司总股本中占据绝对优势。第三，法人股在我国上市公司中也占有相当的比重，并有逐步上升并超过国家股的趋势。由于国家股不能上市流通，只能通过协议受让的方式转让出去，同时，在上市公司资源相对稀缺的情况下，许多企业通过购买国有股权“借壳上市”，导致法人股比例上升。由于历史的原因，我国上市公司股权结构比较复杂，而且各类股权在价格、流通性和转让程序等方面都有很大差异，形成同股不同价、同股不同权和流通市场彼此分割的状况。2、我国上市公司治理结构存在的主要问题公司治理结构是指公司的管理机构以及它们相互之间的关系，是一种据以对工商业公司进行管理和控制的体系。它的目的在于规定公司各个参与者的责任和权利分布以及公司组织机构之间权力的分配与制衡关系。一个现代公司能否高效运作，在很大程度上取决于它的治理结构是否科学。我国现行公司治理结构存在诸多问题。具体而言，主要包括以下六个方面的问题：（1）国有股控制权不明确。这主要表现在两个方面：一是因国有股委托者的缺位而导致监督的无效以及与此相关联的内部人控制问题；二是国有大股东对上市公司的超强控制致使与上市公司藕断丝连，关联交易频繁，损害上市公司的事件时有发生。（2）大股东侵害以及与此伴生的内部人控制现象严重。在国有股占多数的上市公司中，除独立董事和个别外部董事外，董事会和监事会的成员几乎均是由原国有企业的管理人员转任。在这样一种大股东控制的格局下，大股东利用其控制地位侵害上市公司和中小股东的利益就不会是偶然的。另外由于上市公司大部分是国有企业改制而来，而上市伊始将原有国有企业的不良资产进行了剥离，新设立的上市公司相对来说均为优质资产，在这样的一种利益重新分配格局下，尽管对整个国家来说是一样的，但这必然会对原来的国有企业造成利益上的损害，这也是导致大股东不断侵害上市公司利益的一个重要原因。例如，控股股东挪用上市公司资金、通过关联交易转移资产等，都是典型的侵害上市公司和中小股东利益的事例。（3）处于控股地位的国有股、法人股不能流通，使公司控制权市场难以形成。（4）董事会独立性不强，决策、监督职能失灵。由于股权高度集中，公众股东过于分散且力量弱小，董事会大多由控制股东任命的内部人控制。（5）监事会有名无实，对控制股东、董事会监督制约不利。在我国上市公司治理的现实中，监事会并没有起到应有的监督作用。这突出地表现在：一方面，监事会并不拥有控制董事会、管理层的实质性的权力，监督作用虚化。另一方面，我国公司监事任免机制的设计存在着先天的不足。独立董事制度作为公司治理中的重要组成部分，在现代企业的发展中，发挥着越来越大的作用。这已被西方发达国家的发展实践所证明。鉴于我国公司治理结构的现状，证券监管机构试图通过引进独立董事制度，以解决我国目前公司治理结构所面临的重重困境，并为此专门发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见。并要求上市公司在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；截止到2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少拥有三分之一的独立董事。这标志着我国独立董事制度正式引入证券市场，步入实施阶段。（二）、独立董事制度对我国上市公司治理结构现状产生的影响随着现代企业制度的建立，企业存在着一系列复杂的委托代理关系，其中股东、经营者和中小股东、大股东的关系最重要，矛盾最突出。建立在博弈论和信息经济学基础上的现代企业理论，对委托人和代理人由于信息不对称而产生内部人控制作了具体研究。用此理论来分析我国上市公司的制度变革，就会发现其内部人控制的问题非常严重：决策失误，经营管理失控，缺乏有效监督。具体表现为来自大股东利用对公司的控制地位谋取不正当的利益；董事会不可能有效监督和约束经理人；经理人通过董事会来操纵股东大会；监事会的法定职能不能发挥应有的作用，导致监事会监督职能极度弱化，甚至一些监事会形同虚设。这个势必使健康有效的公司治理结构中的制衡机制不能发挥应有的作用。显然，增强董事会独立性，公司的代理成本就会降低，有利于公司绩效的提高。否则，公司可能被某一或某些利益集团所操纵，从而损害公司其他利益相关者的利益。因此，保证董事会的独立和公正，增强董事会的透明度，完善董事会的职权与结构，已成为企业所关注和需要解决的问题。独立董事制度正是适应这一要求而产生的。独立董事与公司没有利益联系，都是具有特殊专长的战略经营管理专家，可以独立、公正、客观、科学地作出有关决策判断。其独立性体现在三个方面：一是独立于大股东；二是独立于经营者；三是独立于公司的利益相关者。独立董事的这种特殊地位和独立性，能对内部董事起着监督和制衡作用，并对于完善公司法人治理结构，监督和约束公司的决策者和经营者，制约大股东的操纵行为，最大限度地保护中小股东乃至整个公司利益起着关键影响作用。尽管独立董事制度遭到诸多非议，但总的来说，独立董事制度的引入，是现阶段改善我国公司治理、弱化内部人控制、保护中小股东利益的切实有效的途径，具体来说，独立董事可以在一定程度上发挥以下影响作用：1、有利于提高董事会的独立性，提高董事会监督的有效性，维护公司的利益。我国上市公司大都是经股份制改造以后上市的，控股股东控制着股东大会、董事会和监事会，以及与些相关联的内部人控制现象较为严重。控股股东、执行董事、监事会及高管人员之间很容易形成利益共同体，导致相互制衡的机制难以有效形成和发挥作用。引入独立董事制度，在一定程度上能提高董事会临近的独立性和客观性，削弱大股东过强的控制和“内部人控制”的负面影响，增强公司决策的科学化以及公司信息年的真实性和透明度，维护公司的利益。2、有利于弥补监事会的不足。引入独立董事制度，在董事会下设立由独立董事组成的审计委员会，弥补现行监事会制度的不足，有利于形成真正的权利制衡与监督。3、有利于健全董事会职责。引入独立董事制度，发挥其战略辅助、独立监控和政治关系方面的职能，对完善我国上市公司董事会的职责，建立有效的公司治理体系具有积极的意义。在我国当前国有股“一股独大”，股权减持尚需时日，而监事会的产生对董事会具有很大依附性的情况下，独立董事制度的引入，是现阶段改善我国公司治理、弱化内部人控制、保护中小股东利益的切实有效的途径。四、设计独立董事制度的一些基本思考点（一）、合理的界定是制度设计的前提，决策权是制度设计的根本。我国独立董事的关系界定存在不合理和无法操作的问题，身份界定不够明确，又没有明确的决策权，上市公司治理机制的设计在操作上不可能是低交易成本的。应参考美国独立董事制度进行调整。（二）、区分企业制度设计和市场制度设计，区分治理机制设计和产权制度设计。能通过市场制度设计解决的问题不要放到企业制度设计里，能在产权制度层次解决的问题，不要放到治理机制层次解决。1、股市的一个重要制度是信息披露机制，它是一个包括企业、监管机构、法制、媒体等多方联动体制，迅速组织、激励、发展这个体制是当务之急。2、共同基金是非常好的降低小投资者投资风险的工具，特别是指数基金，对把小投资者从投机引导到长期投资非常有用。应该尽快激励、发展基金工具，并使他们之间有充分的竞争，这才是真正关注中小投资者的举措。3、可以在一定的时限内，通过法规限制大股东持股比例，管制垄断行为，推行多头交叉持股，在大股东中产生牵制行为，从而控制大股东操纵。（三）、在设计一个制度时，是把鼓励竞争作为基本点还是把控制作为基本点。在我们看来，中国股市的基本问题是发展太慢，缺乏竞争。一方面，供给太少，上市公司和上市公司可上市的股份太少，好公司太少，有活力的民营公司太少，卖方缺乏竞争。另一方面，可供选择的投资工具太少，小股东承担了过高的风险，抑制了需求，买方也缺乏竞争。双方缺乏竞争又产生了双向抑制：卖方少就无法充分设计卖方组合，也就是基金；买方少而弱提高了卖方的议价能力，各种黑幕都是买方和卖方议价能力较大的不均衡引起的。所以解决黑幕的根本途径是尽快开放市场、发展市场，靠发展解决问题而不是主要靠控制解决问题。特别要注意的是，证监会的职能和中国长期的计划经济思维方式更有可能激励证监会靠控制而不是发展竞争来解决问题。控制的另一个表现形式是政治控制。政治考虑使卖方质量低劣，提高了投资者的实际风险；政治考虑又提高了投资者的收益预期，降低了风险预期。这使中国股市潜藏了世界少有的巨大风险而又表现不出风险，投资者风险意识过低，过于娇嫩的根本原因。高风险是股票市场的基本特征。制度设计的目标不是降低或消除风险，而是使风险公正、公开，这是美国股市制度设计的基本方向，也应该成为中国股市制度设计的基本方向。五、完善独立董事制度的几点建议 (一)、明确独立董事的职责和角色定位根据我国公司法对监事会的组成和职权的规定，首先要避免监事会与独立董事之间权力和职责的重叠和冲突。独立董事职责的设定和角色定位，应考虑在监事会行使监督职能之外的未监督到的地方、独立董事“独立性”所承担的特殊职能和独立董事自身所具有的专长。据此，我国独立董事的职责应概括为以下几点：第一，制衡角色，独立董事的首要职责是对控股股东滥用控股权进行制衡，协助董事会维护所有股东利益，尤其是维护公众股东的权益。第二，战略角色，独立董事凭借其特有的专长和技能，为公司长远发展战略提出意见和建议。第三，裁判角色，通过主要由独立董事组成的审核委员会、提名委员会、报酬委员会等机构，来履行提出经理人员候选人、评价董事会和经理人员的业绩、提出董事和经理人员的报酬方案及对公司关联交易发表意见等职责。第四，监督角色，独立董事在监督经营者方面也要发挥重要作用，如可以通过独立聘请外部审计机构或咨询机构、聘请独立财务顾问，向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；检讨董事会和执行董事的表现，督促其恪尽职守等。 (二)、建立独立董事行业自律体系1、成立独立董事协会。成立独立董事协会，保障独立董事合法权益，并通过制定内部惩戒措施，规范独立董事执业行为。如制订具体执业准则，明确独立董事执业责任，组织业务培训提高独立董事执业水平，促进职业经理层的建立。另外，由协会对独立董事的资质和经营绩效定期进行评估，提供权威的可行性论证，增强独立董事的行业自律性。 2、建立独立董事事务所。建立独立董事事务所，独立董事以加入事务所的方式执业，把独立董事的自然人责任转化为法人责任。这样，可以由事务所直接出面对独立董事的行为加以约束，承担相应的损失赔偿责任。独立董事事务所还可以防止独立董事同时在处于竞争关系或有利益冲突的公司之间任职，客观上起到自律的作用。另外，使独立董事职业化，限制独立董事同时任职公司的数量，确保其对公司经营业务和信息的必要了解。(三)、建立和健全独立董事的生成和退出机制首先对独立董事的任职资格从法律上予以确认。其次，对已有的和潜在的独立董事人选进行专业培训和教育，不断提高他们的素质和执业水平，由政府制定独立董事的行为操作规范并发放资格证书。再次，成立全国性或区域性独立董事协会，人员由各行业的专家组成。这些人员进入董事会可以直接由协会推荐，证监会考核认定，上市公司董事提名委员会审核提名，将候选人的资历、背景与公司有无关系等情况予以公布，最后进入股东大会表决程序。为了避免大股东操纵，第一大股东在表决时应予回避。一个有效的独立董事退出机制应包括以下几点：一是用法规的形式规定独立董事的任职期限。目前我国已有这方面的规定，独立董事在同一公司任期不得超过两届(即6年)，届满自然退出。二是市场选择。随着独立董事资源稀缺状况的改变，当供求矛盾缓解后，由市场机制来选择独立董事。三是依靠独立董事协会作为民间自律组织。对那些无法履行独立董事职责者，劝其退出；对那些败德的独立董事，应予以惩罚。 (四)、建立健全独立董事的激励和约束机制1、声誉激励。对独立董事的资质进行考核和认定，发放资格证书，把这一职业看作是具有较高社会地位的高尚职业；对成绩突出、素质高、职业道德良好的独立董事，可以通过独立董事协会确认为终身独立董事，使他们珍惜自己的声誉和地位；发挥优秀独立董事在独立董事协会中的作用。对被授予终身独立董事者，在独立董事协会中，他们对独立董事的资格认定和推荐具有决定权；奖励有突出贡献的独立董事。 2、报酬激励。目前，我国的独立董事的报酬一般是由津贴和车马费构成，上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多，导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作。对于股东来说，为了使独立董事的工作独立而负责，应当付给他们较高的报酬，给予独立董事开展工作必要的费用，其数额出股东大会决定。而且，出于独立董事需要具备一定的学识、能力和经验等，为了吸引优秀人才进入上市公司董事会中担任独立董事，支付一定的报酬亦是必要的。3、对独立董事的约束机制。没有尽职尽责、缺乏努力的独立董事，不能获得相应的奖金和津贴及其他回报。同时，对独立董事的败德行为应在经济上予以制裁并让其承担相应的法律后果。独立董事协会、证券交易所和中介机构组织对独立董事的操守行为也应提出相应的要求，通过制定一些自律性准则，增加行业自律性和指导性。在未来的独立董事制度框架中，独立董事的生成和约束都应市场化运作，通过潜在的独立董事对在岗的独立董事形成竞争性约束。特别是通过独立董事的退出机制淘汰那些不称职的独立董事。 (五)、营造良好的外部环境和机制 1、完善相关的外部监督机制。有人认为，美国公司经营管理层得到了有效的监督