论刑事辩护制度的革新0322.doc

论刑事辩护制度的革新 以新刑事诉讼法为基点Discourse the innovation of criminal defense system Based on the new Criminal Procedure 潘申明 张蕾（浙江省宁波市北仑区人民检察院 315800）内容摘要：刑事辩护制度一直以来是理论界和司法界共同关注的焦点，此次新刑事诉讼法对于刑事辩护制度进行了大幅度的修改。新刑事诉讼法体现了先进的司法理念，实现了与2007律师法的有效对接，在强化刑事法律援助制度的同时，解决了律师在实务中所面临的会见难、阅卷难等执业难题。但美中不足的是缺乏相关权利的保障性和程序制裁性条款，而这有可能会影响到律师辩护权的实质而有效地行使。关键词：刑事 辩护制度 新刑事诉讼法 刑事辩护制度是现代刑事诉讼的基本制度，刑事诉讼的进化历史可以说是刑事辩护制度的不断扩大、加强的历史。作者简介：潘申明（1973），男，汉族，浙江桐庐人，宁波市北仑区人民检察院检委会专职委会，法学博士；张蕾（1980），女，汉族，湖北仙桃人，宁波市北仑区人民检察院检察员，法学硕士。 参见谢佑平：生成与发展：刑事辩护制度的进化历程论纲，载法律科学2002年第1期。但由于诸多现实和历史的原因,我国的刑事辩护制度立法和司法实践一直存在相当突出的问题。2007年修订后的律师法(以下简称新律师法)完善了刑事诉讼程序中辩护律师的会见、阅卷、调查取证等诸多内容，但由于与现行的刑事诉讼法存在法律适用上的冲突，导致很多权利得不到落实和保障，这一切亟待通过刑事诉讼法的再修改予以解决。去年8月全国人大常委初次审议中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)，并向社会公众公开征集修改意见，业已得到司法界和法律司务界人士的积极回应。今年3月14日全国人大通过新刑事诉讼法并将于2013年1月1日正式实施。此次通过的新刑事诉讼法对刑事辩护制度的相关规定与新律师法进行有效的对接，基本上解决了法律适用冲突的问题。但是新刑事诉讼法的立法能否彻底解决中国刑事辩护的实质问题，新刑事诉讼法中关于辩护律师的会见权与阅卷权、调查取证权在司法实践中是否会遇到障碍？是否会在司法实务操作过程被曲解和异化，这些都需要在立法制度设计和司法实务操作层面上进一步探究和分析。一、新刑事诉讼法中刑事辩护制度体现先进的法治理念（一）凸显人权保障每一个不同特定的人都有可能由于特定的事项被卷入刑事诉讼中，一旦成为沦为嫌疑人，那么即使你是无辜的，也有可能与真正实施犯罪的罪犯处于同样不利的境地。而侦查机关、检察机关、审判机关作为强大的国家机器，拥有着主宰嫌疑人命运的国家机力，国家权力如果被不当地行使，就必然会造成对不特定公民的自由和人身权利的损害，更为严重的有可能会造成冤假错案。因此，在确保刑事诉讼发挥维护公共秩序的基本功能的同时，在刑事诉讼过程中加强对诉讼主体的人权保障则显得尤为重要，而其重心则体现在对于犯罪嫌疑人、被告人的个体人权的保障。因为只有在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的人权获得了保障，每一个普通公民的基本人权才有可能得到保护。新刑事诉讼法不仅第一次将“尊重和保障人权”明确写入条款，而且专门设置相关条文确认了律师在侦查阶段的地位，合理地吸收了新律师法关于辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的规定以及辩护律师在审查起诉、审判阶段阅卷的规定，在保障了律师的执业权的同时，也扩大了法律援助在刑事诉讼中的运用，充分体现了对犯罪嫌疑人、被告人个体人权的保护，因此，从人权保障角度来看，新刑事诉讼法中关于辩护制度的相关规定无疑具有先进性。（二）彰显无罪推定 意大利法学家贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中曾指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的保护。” 意贝卡利亚著：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。无罪推定的核心是主张控审分离，避免权力滥用，防止侵犯公民基本权利，使诉讼结构以控审分离为基础，通过不断提高辩护方的法律地位，强化辩护职能的诉讼作用，促进控辩平等、审判中立的诉讼结构的确立与发展。根据公民权利和政治权利国际公约的专责机构人权事务委员会于2007年7月第32号一般性意见中解释，无罪推定的原则基本要求是“检方提供控诉的证据，保证在排除所以合理怀疑证实有罪之前，应被视为无罪，确保对被告适用无罪推定原则，并根据这一原则对待刑事指控者。” 顾永忠：对刑诉法修正案（草案）十个建议，/News/201109/201109171030315787.html.访问日期：2011年10月10日。与之对照，新刑事诉讼法从实质上已经符合上述要求：如第49条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”、第35条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”、第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”因此，可以说新刑事诉讼法的上述规定充分吸收了无罪推定的合理因素，为贯彻程序法治原则,增强辩护职能,保障犯罪嫌疑人、被告人的人权方面开创了新局面。（三）确立不得强迫自证其罪原则不得强迫自证其罪被称作是一项特权，它适用于任何人。反对自证其罪的特点其内容是任何人都不得被强迫提供不利于他自己的陈述，通俗的讲就是不能向任何人采用非法手段逼取口供，这项权利实际上就意味着任何人当他面临着受刑事追诉危险的时候都有权利保持沉默。犯罪嫌疑人有不被强迫自证其罪的特权，对于遏制刑讯逼供有着重要作用。而新刑事诉讼法第一次明确规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。这样一项特权写入刑事诉讼法是一件值得弹冠相庆的事，因为在长达数千年的刑事司法史中，我国的刑事司法制度终于对强迫自证其罪说“不”，而这本身就是联合国司法人权国际标准所要求的一项内容。(三) 保持控辩平衡 在刑事诉讼中有三大基本职能，即控诉、辩护与审判。控辩平衡是在这三种基本诉讼职能不同性质的基础上，从诉讼构造的设计角度提出的理论，其目的是促使控诉、辩护、审判三种诉讼职能的发挥趋向平衡和合理。有人将控辩平衡狭隘的理解为在法庭上公诉人和辩护人的权利义务安排的对等与平等，但试想一下，如果辩护律师在侦查和审查起诉阶段没有不受非法限制的会见权、阅卷权和独立的调查权，即使在法庭上安排辩护人拥有同等的权利义务，律师在法庭上的辩护行为也只不过是“做秀”。笔者认为，在刑事诉讼的不同阶段，控辩双方的诉讼权利的平衡应该在三个方面得到体现：一是在控方的侦查权与辩方的会见权、调查取证权、阅卷权的平衡；二是在控方的讯问权与辩方的沉默权、律师的在场权的平衡；三是在控辩双方在庭审中对抗机会的均等。此次新刑事诉讼法充分吸收了控辩平衡的理念，确立了在侦查阶段开始，律师可以受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者有关机关的指定，以辩护人的身份介入诉讼，在不被监听的情况下会见犯罪嫌疑人、被告人，行使辩护权。同时赋予辩护律师的阅卷权，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。另外确立由控方对刑事案件承担举证和证明责任，辩方针对控方的举证享有问证和质证的权利，同时允许辩方提出无罪、罪轻的证据，请求新的证人出庭、调取新的证据等，确保对于控方提出的每一个诉讼主张，辩方都有辩论和反驳的机会。（四）维护诉讼正义 正义一直以来是人类社会追求的某种理想，也是法律所追求的终极价值。而诉讼正义包括实体正义和程序正义两个方面，体现诉讼过程的公正和诉讼结果的公正，即正义不仅要实现，而且必须以看得见的方式来实现。此次新刑事诉讼法在充分保障人权的同时，彰显诉讼公正。从程序正义方面来看，在新刑事诉讼法第33条中确立了律师在侦查阶段的辩护人身份,体现了律师系脱离于犯罪嫌疑人的独立的诉讼主体,从而保证辩护律师在刑事诉讼进行实质性的、富有意义的参与。新刑事诉讼法第37条、第38条、第39条、第41条分别赋予律师的会见权、阅卷权、调查取证权等执业权限，上述权限的赋予有助于律师在刑事诉讼过程中通过行使辩护权来实现对控诉权的对抗和对审判权的制约，从而有利实现程序自治。从实体正义方面来看，新刑事诉讼法中关于辩护制度的相关规定，使得被指控人通过辩护人的帮助，可以质疑或者反击控诉证据，辩护人通过向侦查、起诉阶段提出辩护意见有利于案件事实的全面而真实的发现。如依据新刑事诉讼法第39条的规定,辩护律师可以要求或者督促司法机关在收集证据上的全面性,既要收集有利于控诉的证据,又要收集有利于辩护的证据。又如新刑事诉讼法第33条、第35条及第36条的规定，明确了辩护律师在侦查阶段具体的职责和辩护人在整个诉讼环节中的任务，辩护律师通过介入刑事诉讼，可以监督司法机关收集证据过程的合法性，尤其可以防止刑讯逼供、保证犯罪嫌疑人供述是在自愿的情况下合法做出的。而在庭审过程中，辩护律师通过对于控诉证据的质疑或者反击，可以充分检验控诉证据的真实性，通过有效的控辩对抗，各种证据材料的真伪可以得到辩明，案件的真相也会很快浮出水面。 (五) 实现法制统一新律师法是由司法部主持并提出的法律，在条款中充满了解决律师“会见难”、“阅卷难”、“调查难”的豪迈之情，体现了司法行政机关推进律师制度改革的立法意图。 参见郭晓宇：司法部副部长称需修改律师法深化律师体制改革，载法制日报，2005-09-26。从该项条文来看，确实为解决律师执业中的会见、阅卷、取证等问题制定了不少有突破性的举施，但由于这些新规定与现行的刑事诉讼法有关律师执业的规定存在冲突，从而导致新律师法施行后并未真正地被贯彻落实,而出现被现行的刑事诉讼法架空的情况。学术界和实务界对适用新法优于旧法规定或者上位法优于下位法的规定来选择适用法律所持的观点各异。新律师法是全国人大常委会通过的，而现行的刑事诉讼法是全国人大通过的，两部法律之间的立法性冲突演变成为制度主体立法权限的冲突。新刑事诉讼法中关于律师权利的规定与新律师法关于律师执业权限方面的内容实现了协调和衔接,使刑辩律师能更好地行使权利、履行义务，维护犯罪嫌疑人、被告人合法的诉讼权益和实体权益，不仅实现了法制的统一，而且及时地维护了法律的尊严。二、新刑事诉讼法对刑事辩护制度的改革亮点新刑事诉讼法从原来的225条增加到242条，其中关于刑事辩护制度的相关条款集中体现在第4章中的第32条至47条，对刑事辩护的改革亮点主要体现在以下几个方面：（一）强化刑事法律援助制度“刑事法律援助是一种在刑事诉讼领域中为保持控辩平衡、保障社会的弱者获得平等诉讼权利机会以实现司法正义的制度设计，是现代法治国家实现司法公正和保护基本人权不可替代的重要手段。”严军兴、候坤：我国辩护律师制度的问题与完善以刑事诉讼法再修订为背景的研究.中国方正出版社，2008年第1版，第278页。刑事法律援助制度的目的在于让人人都能平等地站在法律面前，让司法的正义不能因为个体条件的差异而区别对待，因为正义应该是无条件的。现行的刑事诉讼法中关于刑事法律援助的规定将“应当”接受援助的对象限定为盲、聋、哑或者未成年人以及可能被判处死刑的人，同时限定实施法律援助阶段为审判期间；另外还规定对于其他没有委托辩护人的公诉案件的被告人,也“可以”提供法律援助。而在司法实践中，大多数没有委托辩护人的公诉案件的被告人并没有得到法律援助，就因为不属于“应当”接受法律援助的范围而被拒之门外。律师参与刑事辩护率过低已成为困扰我国刑事辩护最大的问题，迄今都没有得到很大的改善,已成为制约我国刑事司法公正的现实瓶颈。此次的新刑事诉讼法第34条的规定一方面扩大了刑事法律援助的适用对象，将可能判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人纳入刑事法律援助的对象；另一方面将刑事法律援助的时间跨度向前延伸至侦查阶段，涵盖了侦查阶段、审查起诉阶段和法庭审理阶段，同时还将指定辩护的方式由人民法院直接“指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”改为由人民法院、人民检察院和公安机关“通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，这样使得更多的犯罪嫌疑人、被告人有机会获得法律帮助，避免冤假错案的发生，同时也提高刑事辩护率，推动我国法治文明的进步，提升人权保障的水平。（二）界定律师在侦查阶段的身份侦查阶段律师的身份问题是在侦查阶段辩护律师制度的核心问题，因为任何机关和公民参与刑事诉讼活动中都是以法律上对他们规定明确的诉讼角色为基础的。由于现行刑事诉讼法第96条只规定了侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师可以做什么，而没有解决律师在侦查阶段的诉讼身份问题，所以律师在侦查阶段是以何种身份的进入诉讼一直是理论界争议的焦点。因此，只有把在侦查阶段的律师的诉讼身份界定为辩护人，才能够在理论上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的作用。此次新刑事诉讼法第33条明确了律师在侦查阶段介入刑事诉讼的身份为辩护人，顺利解决侦查阶段律师身份不明的遗留问题。委托辩护的时间也由审查起诉阶段提前到犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起。律师在侦查阶段以辩护人的身份参与诉讼，能从客观上对侦查活动形成有效的外部监督和制约，能促使侦查机关全面收集证据，防止主观片面，同时也能最大限度地减少非法关押、刑讯逼供、指供、诱供等违反法律程序的行为发生，促使案件达到实体公正和程序公正的理想状态。（三）明确辩护律师无须承担证明责任现行的刑事诉讼法第35条如果按照文义解释包含了几层意思，即辩护人的责任是证明责任；证明的内容是犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任；证明的方式则是根据事实和法律提出材料和意见；其目的是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。很明显，现行的刑事诉讼法为辩护人设定的是一种与公诉人相似的证明责任。然而刑事诉讼是由国家发动的，天生注定了犯罪嫌疑人、被告人的地位不可能与控方平等，加上普遍适用的审前羁押，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼资源的掌控上与控方更是无法比拟，即使犯罪嫌疑人、被告人获得了辩护人的帮助，也难以势均力敌。为了保障人权，平衡控辩双方的力量过于悬殊的状况，世界大多数国家的刑事诉讼法规定了要求控方承担完全的甚至是绝对的证明责任，而不是让辩护人承担与公诉人近似的证明责任。新刑事诉讼法第35条明确将条文中的“证明”改成“提出”，根据该项规定，辩护律师在刑事辩护过程中，只需要提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意见，而无须承担证实犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证明责任。这一规定免除了辩护律师以及犯罪嫌疑人、被告人的举证责任，体现了刑事司法理念中的无罪推定的精神实质。（四）增加侦查阶段律师自主会见权与不被监听权“律师会见权对于犯罪嫌疑人、被告人来说是宪法上赋给其获得律师帮助权利的重要体现，也是律师从事刑事辩护业务中的一项重要的诉讼权利，它在保障被刑事追究者的知情权，增加辩方与控方的对抗力量，维持控辩平衡中发挥着重要作用。”陈瑞华：刑事诉讼中的问题与主义.中国人民大学出版社，2011年第1版，第35页。现行的刑事诉讼法第96 条虽然确立了在侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人的制度，但在司法实践中依然存在如侦查机关拒绝律师会见的情形、律师会见的审批程序太严、律师提出的会见申请被任意的拖延、律师会见的次数和时间受到严格的限制等诸多问题。虽然新律师法明确规定了受委托的辩护律师可以持律师执业证、律师事务所证明和委托书或法律援助公函会见犯罪嫌疑人、被告人，且会见时不被监听。但由于新律师法与现行的刑事诉讼法存在立法适用上的冲突，导致新律师法自主的会见权、会见不被监听等权利在许多地区得不到很好地贯彻与落实。为了有效地解决律师的会见权问题,实现与新律师法的衔接，新刑事诉讼法制定第33条、第37条两项规定，根据上述两项规定律师介入刑事诉讼的时间提前到犯罪嫌疑人被第一次讯问后或者采取强制措施之日起，而且律师一旦介入刑事诉讼，即确立了刑事辩护人的诉讼主体地位，有权持“三证”要求会见犯罪嫌疑人、被告人，有权了解案情，并且在会见时不被监听，有效地保证了律师与犯罪嫌疑人、被告人之间充分进行沟通。（五）扩大律师在审查起诉阶段与审判阶段查阅案件材料的范围在刑事诉讼过程中，辩护律师能够有效地帮助犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权，维护当事人的合法权益，是以律师充分了解案情为前提的，而了解案情的最佳途径即是查阅案卷。1979年颁布的刑事诉讼法在起诉状移送上实行的是全案移送制度，同时规定律师可以到法院查阅全部案卷材料。1996年修订刑事诉讼法时，为防止法官预断和庭审的形式化,把重心移到审判阶段,要求公诉机关起诉时移送证据目录、证人名单和主要证据复印件，但同时没规定律师对案卷的其他查阅途径。这一改变带来的后果便是严重限制了辩护律师的阅卷权，律师除了在起诉阶段可以查阅技术性鉴定资料外，在审判阶段也只能查阅公诉机关提供的主要证据复印件，从很大程度上限制了辩方对案件的全面了解和掌握，影响了律师的有效辩护。为了解决了长期困扰律师的“阅卷难”问题，新律师法第34条明确规定律师自审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书和案卷材料，在案件被法院受理后，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。同样是基于与现行的刑事诉讼法存在立法适用上的冲突，导致新律师法关于辩护律师阅卷的规定在各地贯彻与落实的情况出现混乱。为了有效地解决不同地区的律师关于阅卷的问题,实现与新律师法的衔接，新刑事诉讼法第38条规定辩护律师在审查起诉阶段，除了诉讼文书以外，还可以查阅、摘抄、复制案件本案的案卷材料，阅卷范围的扩大能保障辩护律师全面了解、掌握案情，更好地行使辩护权，有效维护犯罪嫌疑人、辩护人的诉讼权利。（六）赋予辩护律师特定证据的开示义务刑事诉讼中的证据开示主要指在审判前控方与辩方之间的信息披露。为了及时查清案情、避免刑事诉讼程序的不当地迟延使刑事诉讼主体地陷入讼累，同时有可以避免国家司法资源的不当消耗。新刑事诉讼法第40条规定辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。辩护人应当开示的证据仅限于“犯罪嫌疑人不在犯罪现场”、“未达到刑事责任年龄”、“属于不负刑事责任的精神病人”等三类证据。考虑到该三类证据属于关系到犯罪嫌疑人有罪与否以及刑事诉讼有无必要继续进行的关键证据，且辩护方及嫌疑人的近亲属更容易知悉及获得此类特定证据，因此通过要求辩护人一旦收集到该类证据，必须履行立即向公安机关、人民检察院告知，以便公安机关、人民检察院通过核实该类特定证据后及时作出是否终止刑事诉讼的决定。三、新刑事诉讼法中刑事辩护制度中的几个问题及完善意见（一）关于刑事辩护制度中部分条文用语界限不明。如果立法中使用的语言逻辑不严谨，界限不明确必然会导致法律适用上的混乱。新刑事诉讼法中关于刑事辩护制度中部分条款中出现了用语不明确的情况, 需要制定相应的实施细则进一步明确。需要制定相应的实施细则进一步明确，试以法条中关于会见权和阅卷权的具体规定为例。 1、会见权的条款用语不明确。新刑事诉讼法第三十七条中规定自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。该项条文中容易引起歧义有两处：其一，如何理解“核实有关证据”的含义。律师通过与犯罪嫌疑人、被告人在不受监听的环境下会见，就案件事实和证据材料进行充分的交流，做好辩护准备，对于维护司法公正具有重要意义，但“可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的表述极易产生误读甚至被歪曲滥用。律师与犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据的方式是否仅限口头交流，还是可以直接让犯罪嫌疑人、被告人翻看案卷复印材料，如犯罪嫌疑人自己的供述、同案犯的供述、证人笔录、现场勘验记录技术鉴定性材料等与指控犯罪有关的证据材料，以达到供其辩认、核实有关证据呢？如果将从司法机关复制的证据材料交给被告人看是否会涉及泄密？是否涉嫌干扰诉司法机关诉讼活动？其二，如何理解“监听”一词，监听是否指禁止侦查机关在会见室安装监听设备监听律师与犯罪嫌疑人之间的会谈内容，侦查人员同样还是可以派员在场呢？还是指广义上的会见交流保密，即侦查机关应在“看得见但听不见”的地方监视，即侦查机关不仅被禁止采取狭义上的监听，而且不得派人在场呢？2、阅卷权的条文用语不明确。新刑事诉讼法第38条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。该规定使得辩护律师自案件移送审查起诉之日起，不仅有权知悉诉讼文书的内容，还可以接触实质性的案卷材料。“案卷材料”是否指全部的案卷材料，不仅包括指控犯罪的证据材料，而且包括证明嫌疑人无罪、罪轻的证据材料。在侦查机关侦查措施的手段和措施的日益完备的形势下，几乎在所有刑事案件中绝大多数证据都被侦查机关搜集并固定起来。即使是那些对犯罪嫌疑人有利的证据也往往被侦查机关所搜集和掌握。假如侦查机关将这些能够证明被告人无罪或者罪轻的证据，不编入证据卷宗之中，又假如检察机关在移送起诉时将这些证据抽出而不移交至法院，那么辩护律师就根本无法查阅到这些证据，而这将对辩护律师的有效辩护产生很大的影响。此外，新刑事诉讼法第171条规定人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。一般刑事案件如果事实清楚，证据充分是不需要补充侦查的，当案件移送审查起诉后，辩护律师可以对案卷进行全面地查阅、摘抄或复制。但如果案件由于案情复杂、指控的证据不充分退回公安机关补充侦查，如果出现检察机关将补充侦查后取得的部分关键性证据不编入案卷时，辩护律师又能采用什么样的途径查阅这部分证据，显然新刑事诉讼法对该问题没有明确的规定，尚需要进一步的实施细则的规定。（二）在刑事辩护制度实施性、惩罚性、救济性条款严重缺失 中国立法一向都是遵循“宜粗不宜细”的路径，以至于几乎绝大部分的法律都很难完全依靠立法机关的力量加以实施，而不得不依赖于大量的立法解释、司法解释以及司法机关的内部文件规定进行具体的实施，而在实施过程，有些立法规定甚至出现被修改、被架空的境况。此次的新刑事诉讼法关于刑事辩护制度方面的规定也出现了同样的问题。主要有：1、实施性条款的缺失。在草案中关于辩护制度问题集中在解决刑事法律援助、会见权、阅卷权及申请调查权等关键性问题，但是对于辩护律师在刑事诉讼过程中享有的相关权利却均以“权利宣告”的方式被赋予，而没有一系列具体的实施性条款加以保障，使得在草案中所宣称的比较抽象、概括的制度无法通过可操作的规则加以实现。 正如陈瑞华教授所说，“如果没有具体的实施性条款，任何法律将不会提供明确的行为指南，执法主体在履行义务的方式、时间、范围、途径以及法定免责情形及理由等一系列问题变得无所适从。” 陈瑞华：刑事诉讼中的问题与主义.中国人民大学出版社，2011年第1版，第386页。而正是在司法实务中带有可操作性的法律条款，才使得通过“宣告”方式赋予的权利充满生命，律师的诉讼权利才有实现的可能。2、惩罚性条款的缺失。无论是授权性规范还是义务性规范，要想得到切实有效地实施必须附有明确的惩罚性条款。假如不建立任何惩罚性条款，那么授权性规范就将因为没有对侵权行为的制裁性后果而变得难以实施，赋予的相关权利也难以得到实现；义务性规范会因为拒绝履行义务的人不受惩罚而使履行义务人可以自由地选择是否履行义务，将使得义务性规范变成一种不可实现的规范。此次的新刑事诉讼法对于律师的会见、阅卷和调查取证方面所确立的法律规范中很明显没有制定相应的惩罚性条款来加以保障。3、救济性条款的缺失。如果说法律的生命在于实施，那么权利的灵魂就在于实现。对权利实现的标志则在对于侵权行为的有效制裁。新刑事诉讼法并没有赋予辩护律师的辩护权实施救济的途径。律师同法官、检察官同是法律职业共同体的一员，其辩护权应当受到保障和救济。因此缺乏对于侵犯辩护律师的辩护权实施救济的途径将会使权利无法得到真正的贯彻与落实。以会见权为例，新刑事诉讼法第37条明确规定，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律法律咨询等。”但是，如果出现看守所以律师所持有的文件不符合“有关规定”为由未在四十八小时内安排会见的情况，律师会因为法律没有对这种行为设定任何明确的制裁性后果而变得束手无策。（三）刑事法律援助的工作标准和评价体系有所缺失 完备的刑事法律援助制度,不仅要保证更多的刑事案件有律师参与,而且还必须保证这种参与富有实质意义和效果,而务虚的刑事法律援助制度正好相反,它不仅让许多急切需要律师帮助的被告人不能如愿以偿,而且即使得到律师的帮助也使得援助行为不能产生实质意义。新刑事诉讼法中关于刑事法律援助方面的规定无疑有很大的进步意义，条文的规定使受法律援助的受众的范围进行扩张，接受法律援助的阶段也从审判阶段向前推延至侦查阶段、审查起诉阶段。应该说上述条文只是解决问题的某一个方面，如果缺少对进行法律援助律师设定一个最低的工作标准，就不能保证法律师援助律师能保质、保量地完成法律援助任务，那么许多刑事法律援助就会成为无效辩护，犯罪嫌疑人、被告人得到仅仅是来自法援律师的“心理安慰”。而如果缺少正确合理的评价体系，就无法激起法援律师的工作热情，让法援律师全力以赴地为犯罪嫌疑人、被告人实施有实质意义上的刑事辩护。（四）新刑事诉讼法与新律师法关于刑事辩护律师调查权的冲突新律师法第35条规定律师可以凭律师执业证书和律师事务所证明，向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事项，而不必经过被调查人或单位的同意。而新刑事诉讼法第41条依旧规定辩护律师向证人或其他有关单位和个人取证时，需事先征得本人意见，向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证时，需经本人及人民检察院或者人民法院的双重许可。作为新律师法是司法部主持并提出的法律，该部法律距离新刑事诉讼法的出台不过短短的四年，作为全国人大常委通过的法律在近四年的法律实施却一直因为与现行的刑事诉讼法在立法适用的冲突而没有得到很好的贯彻与落实。应该说，新刑事诉讼法关于刑事辩护律师的会见权、阅卷权方面的规定与新律师法进行了很好的衔接,充分体现了对辩护律师对会见权、阅卷权这两项执业权利的保障。但此次新刑事诉讼法却独独对于辩护律关于调查取证权只字未改，并且在刑事诉讼法修正案所附的草案说明中也未对于与新律师法关于调查取证权方面明显的冲突做只言片语的解释,不能充分展现立法的严谨性。四、对于完善刑事辩护制度提出的几点建议（一）消除部分条文用语的不明确性新刑事诉讼法中规定了许多关于被告人及辩护律师的诉讼权利，如会见权、阅卷权等，正如笔者在前文中所分析的，确实存在如“核实”、“监听”等界限不明确的词语会造成条款在今后在司法实务操作层面上会出现不同的理解，影响到相关法规的统一实施。从立法者本意出发，笔者认为新刑事诉讼法第三十七条中关于“核实”的涵义是辩护律师可以将从审查起诉部门通过查阅、摘抄、复制的案卷材料向犯罪嫌疑人、被告人出示，但应限定出示案卷材料的范围，即应限定除了犯罪嫌疑人、被告人的个人的供述外，可以出示如技术鉴定性结论、勘查笔录等客观性证据，而对于同案犯的供述、证人证言等言词性证据应当禁止向犯罪嫌疑人、被告人出示。而对于新刑事诉讼法第三十七条关于“监听”的涵义应从广义上进行理解，即侦查机关应在“看得见但听不见”的方式进行监视，即侦查机关不仅被禁止采取狭义上的监听，而且不得派人在场。笔者认为应将新刑事诉讼法第38条规定中“指控犯罪事实”的材料改为全案材料，并将审查起诉部门有关的内部审查、审批材料排除在辩护律师阅卷范围之外。同时还应规定，如果当刑事案件退回补充侦查后取得的新证据，检察机关应当在一定期限内向辩护律师履行告知义务，以保障辩护律师阅卷的完整性。（二）制定和完善刑事辩护律师权利的实施、制裁和救济性条款“任何带有一定超前性的制度安排都不可能自动地得到实现，而必须有一系列具体的实施条款加以保障，使得这些抽象、概括的制度能通过可操作性的规则加以实现。”陈瑞华：刑事诉讼中的问题与主义.中国人民大学出版社，2011年第1版，第384页。以律师的阅卷权为例，新刑事诉讼法可以制定明确的实施制条款，如律师查阅、摘抄、复制的案卷材料的范围和具体方式；又如明确规定检察机关批准律师阅卷申请的时间；检察机关如果不批准律师阅卷，律师向法院申请阅卷的时间等。相对于实施性条款而言，在新刑事诉讼法中规定制裁