有效仲裁协议的构成要件和认定机构的选定.doc

有效仲裁协议的构成要件和认定机构的选定从一起仲裁法颁布前的合同纠纷案得到的启示张赵慧 作者简介：张赵慧，女，河南大学法学院08级诉讼法专业。 开封 河南大学摘要：在经济文化往来如此广泛频繁、交通通讯如此迅捷发达的当今世界，各国的立法对当事人在经济交往中所表现出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重视。这种尊重和重视体现在对当事人订立的合同条款，对当事人选择的可适用的法律、对当事人选择的解决争议的方式等诸多方面。本文将从一起仲裁法颁布前典型合同仲裁案例，来浅要探讨我国现有立法前后关于有效仲裁协议的构成要件和认定机构的相关规定。关键词：仲裁效力 认定机构 仲裁协议一、案例：申请人：日本S株式会社被申请人：中国郑州G公司根据申请人日本S株式会社与被申请人中国郑州G公司于1995年4月13日签订的号合同中的仲裁条款和申请人提交的书面仲裁申请，仲裁委员会受理了双方当事人关于上述合同所产生争议的本仲裁案。在本案仲裁程序进行当中，被申请人向仲裁委员会提交了管辖权异议。争议焦点：（1）仲裁机构是否明确？ (2 ) 仲裁条款是否有效？二、有效仲裁协议的构成要件所谓仲裁 仲裁广义定义上，包括三种：经济仲裁、劳动仲裁、人事仲裁。经济仲裁依据1995年9月1日起实施的中华人民共和国仲裁法，是一种保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益，保障社会主义市场经济健康发展的非诉解决纠纷的方式。劳动仲裁依据2007年12月29日通过的中华人民共和国劳动争议调解仲裁法，是一种为了公正及时的解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定的ADR方式。人事仲裁事是指仲裁机构对人事争议进行调解或裁决的行政司法活动，是行政权力与司法权力相结合而采用的一种解决人事争议纠纷的方式。三者相互区别，本文所指仲裁仅指侠义上的经济仲裁。协议，是指当事人约定将其彼此之间将来可能发生或已发生的争议交付仲裁的意思表示。作为一种裁断民事、经济争议的方式，仲裁已经在世界范围内成为与诉讼，行政裁决等公权力救济形式相补充，相得益彰的的“民间司法”形式，得到越来越广泛的采用。仲裁协议一般表现为仲裁条款和仲裁协议的书两种形式。仲裁协议书是指双方当事人单独签定的，同意把已经发生或将要发生的争议提交仲裁的专门性文件。仲裁条款，是指双方当事人在签定合同时所订立的，同意将合同争议交付仲裁的条款。仲裁协议从属于合同，同时，他的效力又独立于合同。一项有效的仲裁协议是开始某一商事仲裁的前提条件，是整个仲裁程序得以完成，仲裁目的得以实现的主要依据。 仲裁法对仲裁协议的效力问题作出了比较明确的规定：法条从肯定立法角度诠释仲裁协议的有效要件，即当事人自愿协商、仲裁事项属于合同纠纷和其他财产权益纠纷。中华人民共和国仲裁法第二条，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第三条，下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。法条从消极立法角度诠释仲裁协议的有效要件，即不违反第十七条规定的无效要件。中华人民共和国仲裁法第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。由此可知，仲裁协议的消极要件主要有以下四点：（一）主体不适格。（二）内容违法。（三）意思表示有瑕疵。（四）内容不明确。法条从消极立法角度诠释仲裁协议的有效要件，即不违反第十七条规定的无效要件。有效的仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示。此处的意思表示必须以一种明确的方式做出。实践中，当事人一方起草了含有仲裁条款的合同，并将其以书信、电报或传真等方式送达至另一方当事人，对方当事人未置可否，而是以行动履行了该合同，此时并不构成该方对仲裁的默示接收。这是因为虽然合同可以因该方当事人的实际履行的行为而宣告成立，但从当事人对主合同的默示的意思表示之中并不能明确推知其对仲裁条款的肯定。书面的底线是明示同意，默示则从根本上违背了国际商事仲裁协议的书面性要求。此外，基于仲裁条款的独立性，仲裁条款的效力与主合同的效力是分离的，并不能因为主合同的默示成立而当然具有效力。事实上，“从世界各国实践来看，除了极少数国家外，大多数国家都不承认仲裁条款可以通过合同的默示成立而达成。”(二)仲裁事项。仲裁事项即提交仲裁解决的争议内容，当事人提交仲裁解决的事项必须具有可仲裁性。仲裁法第2条明确了可以提交仲裁的事项，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。由此推知，此处的可仲裁事项是指与人身关系无关的财产性权益争议，包括契约性与非契约性的争议，如买卖合同、产品责任引起的争议。与人身关系有密切的联系，当事人不能自由处分，故不能纳入仲裁解决的范围，否则，即是对“从身份到契约”的法进化运动的背离。因行政争议的解决涉及到行政权的行使，若允许将其纳入仲裁解决，既是对国家主权的践踏，又会导致公共秩序无法得到切实维护，有悖于“公共秩序保留”之国际私法准则。(三)选定的仲裁委员会。仲裁法第16条第二款第三项规定有效的仲裁协议必须有选定的仲裁委员会，其第18条还规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。” 在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，合同的仲裁条款规定：“仲裁：所有争议应通过友好的方式解决，如不能，用香港法来最终解决该争议，香港法院做出的裁决是终局的，对双方均有约束力。”天津高院按中国法律关于仲裁条款应定明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效。并且，这一裁定在二审中得到了最高人民法院旗帜鲜明的支持。但需要注意的是，如果双方当事人在仲裁协议中约定将可能发生的争议提交两个或两个以上的仲裁机构仲裁或指定的仲裁机构不存在或指定的仲裁机构的名称不准确等，应当认为这类有缺陷的仲裁协议是可以补正的。只要当事人在补充协议中选择向其中一个机构提请仲裁，它仍当是有效的。解释第3-6条就此已做出了相应的规定。上述案例中，被申请人以仲裁机构约定不明确为由，请求仲裁委员会驳回申请人的仲裁申请。被申请人称：申请人提交仲裁申请的依据是1995年4月13日与被申请人签订的号合同中的仲裁条款，该条规定：“凡因执行本合同或与本合同有关事项所发生的一切争执，应由双方通过友好方式协商解决，如果不能取得协议时，则在被申请人国家根据被申请人国仲裁机构的仲裁程序规则进行仲裁，仲裁决定是终局的，对双方具有同等约束力。仲裁费除非仲裁机构另有决定外，均由败诉一方负担。”据此，被申请人认为，上述条款中所表述的被申请人国仲裁机构并未指明是中国国际经济贸易仲裁委员会，而中国国际经济贸易仲裁委员会亦不是中国惟一的仲裁机构。因此，该仲裁条款对于仲裁机构的约定是不明确的。依据中华人民共和国仲裁法第十八条的规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。”认定仲裁协议有效或者无效必须首先确定协议选定的仲裁机构是否明确，本文将就仲裁机构选定问题做浅要的探讨。三、出现仲裁机构不明确时的认定机构仲裁协议的认定机构在双方当事人对因为仲裁机构选定不明确的时候出现仲裁协议的效力异议时，究竟应该由哪个机构来判断仲裁协议的效力呢？关于仲裁协议的认定机构，目前国际上没有统一的规定，国际商事立法和实践不尽相同。 （一）由仲裁庭认定仲裁协议的效力。即所谓Kompetenz-Kompetenz (管辖权-管辖权)原则，即仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有管辖权，为目前国际实践中广泛使用。中国学者有人称之为“自裁管辖权说”，仲裁庭本身有权对仲裁协议的效力和仲裁庭是否有管辖权作出决定。采用该原则的关键，不在于是否赋予仲裁庭的决定以终局效力，也不在于是否完全排除法院确定仲裁管辖权的权力，而在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件，从而避免法院过早地干预仲裁过程，有利于仲裁庭提高效率。 （二）法院的决定权和最终审查权。各国对于法院的决定权和审查权都做了规定，只是法院介入的时间和条件不尽相同而已，仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议效力的认定，需要接受司法监督，法院的决定有最终效力，只是实践中有两种不同的情况，如果仲裁机构或仲裁庭确定了仲裁协议的效力从而确定对争议的管辖权，一些国家允许这种监督在仲裁过程中即可进行，而另外一些国家，则只允许裁决后的监督。 （三）由仲裁机构认定。这是少数国家采用的认定方法的显著性优势就在于其自主性，以充分的当事人意思自治为基础，当事人选定仲裁机构及仲裁员，是基于对其的信任，仲裁员认定仲裁协议的效力以及裁定管辖权异议的权力来源于仲裁协议，如限定仲裁员的这一权力，就是限制当事人的意思自治。如果仲裁机构错误地作出管辖权决定，将置仲裁庭于十分尴尬的境地，结果对仲裁机构的声誉造成很坏的影响。因此，必须修改仲裁法的规定以符合国际惯例，否则势必影响中国国际商事仲裁制度的进一步发展。 陈治东：国际商事仲裁法，法律出版社1998年版；我国采取的仲裁方式比较具有典型性中国特色，即在仲裁法 随着现实需要和立法技术的进步，仲裁法第20条规定，当事人对仲裁协议有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求法院裁定；一方请求仲裁委员会决定，另一方请求法院裁定，由法院作出裁定。实际上，法院和仲裁机构共同认定仲裁协议的效力，法院在仲裁过程中实施监督，不利于仲裁程序的顺利进行，而且仲裁法未规定仲裁委员会作出决定后当事人何时可以向法院起诉、一方向法院起诉后仲裁程序是否继续进行。近年来在实践中凸现了第20条的缺陷，因此最高院在1998年作出了关于确认仲裁协议效力几个问题的批复：当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。可以看出中国的仲裁委员会对仲裁程序的介入比其他主要的仲裁机构如国际商会仲裁院等要实质很多。施行前，民事诉讼法没有规定认定仲裁协议效力的诉讼，CIETAC1994年以前的仲裁规则，由仲裁机构决定仲裁协议的效力，但裁决作出后在执行程序中，该决定的效力由法院决定。本文案件协议签订时间和争议出现的时间在仲裁法出现之前，所以对协议异议的认定权力属于仲裁机构。四、判定仲裁机构是否约定明确什么是仲裁机构不明确？理想情况下，仲裁体系完备并且具有稳定的实体存在特点，签订合同时候当事人双方选定的仲裁机构唯一，那么这个仲裁协议中关于仲裁机构就是明确的。但是实际情况却是，仲裁体系并不完备，当事人如果不是对仲裁制度有专业的了解，就很容易出现选定仲裁机构时候陷入机构名称不符或是选定仲裁地有两个或者多个仲裁机构的存在等一系列情况，仲裁机构出现不明确的现象。在机构仲裁的情况下，只有当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构确实存在，或者至少可依常理推定其确实存在，该仲裁协议方才可能有效。之所以将对仲裁机构的确定视作有效仲裁协议的必备要件，是因为几乎所有的常设仲裁机构都规定，只有当事人在仲裁协议中明确表示将争议提交其仲裁，该仲裁机构才会受理案件。否则，即使当事人在仲裁协议中明确表示了将争议交付仲裁解决的意愿，但未明示仲裁机构名称，有关仲裁机构因无法证明其对该争议具有仲裁管辖权而仍将拒绝受理案件。不过，有些国家已出现对这一要件的要求日趋宽松的迹象。英国目前对于海商案件只要求仲裁协议中出现提交“伦敦仲裁”的字样即视该仲裁协议有效。换言之，在英国的法律制度下，仲裁协议中明确约定的仲裁机构并非协议有效的法定要件之一。英国的此种作法对于维护当事人意思自治，扩大仲裁机构管辖权，促进国际商事仲裁的发展有其合理有益的一面。但因各国立法不同，极可能导致坚持“只有约定有确实的仲裁机构，仲裁协议方能获得有效性”的国家的法院拒绝承认与执行该仲裁裁决。由此，该仲裁裁决无异于一纸空文，其效力的稳定性与权威性难以得到切实的维护。本文所指的案例中就是一个典型的仲裁机构因为业务扩大和放权出现的指示不明确的现象。被申请人以仲裁法第十八条之规定来否定仲裁委员会对本条的管辖。但是研究案件发生争议时仲裁体系的实际状况可以得出仲裁机构是确定的，仲裁协议应该认定为有效。原因有三：1、本案申请人与被申请人之间的争议属于涉外的经济贸易争议，而在本合同订立时即1995年4月13日，中国国际经济贸易仲裁委员会是中国惟一能受理涉外经济贸易争议的仲裁委员会。2、仲裁法是于1995年9月1日起才开始实施，而合同是在1995年4月13日签订的仲裁法中关于仲裁协议的规定对本案合同中的仲裁条款没有溯及既往力。3、在合同签订之时，仲裁委员会是中国惟一有权受理涉外经济贸易争议的仲裁机构，故这时合同中仲裁条款规定