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专利资产证券化中专利价值的影响因素分析 中图分类号：D912.29 文献标识码：A 内容摘要：专利资产证券化的前提是对被证券化专利价值的准确评估。被证券化专利价值的三个方面的影响因素包括法律因素、技术因素和经济因素，对被证券化专利的三类影响因素进行准确分析是确保得到其评估价值的重要前提。 关键词：专利资产 证券化 价值评估 影响因素 专利资产证券化，是指将专利资产按照一定的标准进行组合，以该资产组合为基础在金融市场发行流动性与信用等级较高的证券的过程。专利资产证券化对于加快企业融资、促进专利产业化起到了重要的推动作用。自2000年美国药业特许公司设计的耶鲁大学专利资产证券化交易开始，美国、日本等发达国家相继开展了专利资产证券化交易。我国也开始了该项交易的试点工作。 在专利资产证券化的过程中，对被证券化专利价值的准确评估是专利资产证券化顺利进行的关键环节。分析被证券专利价值的影响因素有助于实现对该类专利的准确评估。在实践中，被证券化专利价值主要受到法律、技术、经济等三个方面因素的影响。本文即对这些影响因素进行论述。 法律因素 （一）地域因素 与普通的专利相同，专利资产证券化中的专利权也具有地域性特征，即专利权只在授予它的国家或地区生效。只有在专利权生效的国家或地区，才能够对该专利进行证券化，并涉及专利价值的评估问题。如果一项技术未在一国主管机关注册专利，其在该国的专利资产证券化交易与专利价值评估的问题则无从谈起。 （二）专利的法定种类 各国专利法均对专利的种类作出了明确的规定，如我国专利法第2条指出，专利分为发明专利、实用新型专利与外观设计专利三种。发明专利是对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案，在通过形式审查与实质审查后，对符合新颖性、创造性、实用性发明而授予的专利，其价值一般远高于实用新型专利与外观设计专利。实用新型专利的授予条件低于发明专利，而且不进行实质审查。外观设计专利是对产品的形状、图案、色彩或其组合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计，创造性的高度又低于实用新型专利。一般情况下，发明专利的价值最高，实用新型与外观设计专利次之。 （三）剩余法定保护期 专利存在法定的保护期。世界主要国家的专利法均对专利权的法定保护期限作出了规定。根据我国法律规定，发明专利的保护期为20年，实用新型与外观设计专利的保护期为10年。专利一旦超过法定保护期，其技术就会进入公有领域，任何人均可以无偿使用。 剩余法定保护期则是指自评估起始时点开始计算，被评估专利的法定保护期还剩多久。一般情况下，一项专利的剩余法定保护期越长，其未来可能遇到的市场机会越多，专利的预期收益越高，该项专利的价值越高。在专利资产证券化交易中，在其他条件相同的情况下，剩余法定保护期越长的专利越容易受到发起人的青睐；反之，剩余法定保护期较短的专利不适合用来进行专利资产证券化。 （四）专利权的归属 根据世界各国法律及国际公约的规定，专利的归属有可能出现以下几种情况： 1.专利权归属于发明人。当专利发明人自己对专利技术进行申请与获得批准时，主要存在两种情况：一种是该专利由发明人单独完成，另一种是由两个或两个以上的发明人完成，即由共同发明人完成。对于第一种情况，专利权归属于发明人，此时专利权的主体为一人，对于第二种情况，专利权由完成专利的人共同享有，即成为“共同专利权人”。在第二种情况下，每个专利权的共有人均可以对自己在专利权中的份额进行转让，但无权转让全部专利权。每个专利权人也都无权自行签发专利许可证。对于专利权归一个人单独所有的情况，由于专利权的归属明确，在对其进行证券化的过程中出现权利归属纠纷、发生专利技术泄露的可能性较小，因此在其他条件相同的前提下，该类专利价值较高。与之对应的，对于多人共同享有一项专利权的情况，在对该专利进行证券化的过程中，存在出现权利归属纠纷、发生专利技术泄露的可能性，因此一般来说，与前一种专利相比，在其他条件相同的前提下，该类专利价值要低一些。 2.专利权归发明人的工作单位或雇主。这主要是指职务发明的情况。世界各国的专利法均规定：单位雇员在本职工作中以其职务发明为基础而获得的专利，该专利权归单位或雇主所有，但单位或雇主可以给雇员一定的奖励。奖励的标准一般是以该发明相应的专利在转让、许可中取得的使用费或在实施中取得的收益为计算依据。 3.专利权归受让人所有。专利权产生后，可以通过出卖的方式将专利权转移于他人，在实践中最为常见的情况即为技术贸易中的“买断”。 4.专利权归发明权人的受让人。这种情况是指发明人在未申请专利以前就将发明转让。这种转让分为法定转让与发明人的自行转让。与上面提到的职务发明不同的是，职务发明是在发明获得批准后，才依法律规定或合同约定归单位或雇主所有，而在这种情况下，在未申请专利之前，发明权已归属于单位或雇主。 5.发明权归国家所有。在实行“发明者证书”的国家，如果一项发明已具备了获得专利的条件，发明人对是否申请发明享有选择权。如果发明人选择申请专利，也可以选择不申请专利而获得“发明者证书”。在取得该证书时，发明人同时可获得奖金，这时专利权就归国家所有。 （五）保护范围 专利的保护范围是指权利要求书所确定的保护内容。权利要求书最主要的作用就是确定专利权的保护范围。主要包括：在授予专利权之前，表明申请人想要获得何种范围的保护；在被授予专利权后，表明国家授予专利权人何种范围的保护。在第一种情况下，如果申请人希望获得的保护范围不当，即将已知的技术或相对于已有技术来讲显而易见的技术包括在其保护范围之内，就违背了专利法关于新颖性与创造性的规定，将要被一国专利主管机关驳回。在第二种情况下，只要他人未经专利权人许可而实施的技术进入权利要求的保护范围之内，就构成侵权。权利要求书是在专利权利说明书的基础上，用构成发明或实用新型技术方案的技术特征表明要求权利保护的范围。记载在权利要求书中的所有技术特征，均会对该权利要求的保护范围产生限定作用。“限定作用”是指在权利要求中写入一个技术特征，就会表明该权利要求所保护的技术方案中应当包括该技术特征。如我国专利法第五十六条规定：“发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书或附图可以用于解释权利要求。”在判断专利保护范围时主要参考两项指标：一是从独立权利要求所包含的必要技术特征的数量进行分析，一项独立权利要求的必要技术特征越少，保护范围越大，评估价值越高（郑成思，1999）。另一个是专利具有的分类号的数量，分类号越多，专利保护范围越大，评估价值越高。 （六）产品责任问题 有些专利技术在使用的过程中可能导致一些如环境污染、个人伤害等类型的产品责任，该种专利的负面影响将不利于证券化交易的进行，对专利权价值评估带来负面影响。因此，在专利资产证券化的过程中，如果被证券化专利在环境保护、用户安全等方面存在可以预见的风险，相应地其价值的评估结果也会受到负面影响而降低。 （七）专利权风险隔离程度 专利资产证券化交易的核心原理就是围绕着风险隔离而展开的。风险隔离是包括专利资产证券化在内的资产证券化的特有技术。在专利资产证券化的过程中，风险主要可能产生于两个方面：一方面，对于投资者而言，投资资产支撑证券的主要动因就是基于对该专利资产具有的盈利能力的信任。在专利资产证券化的过程中，当发行证券的基础资产的基础信用与发起人的信用无法隔离时，证券投资者则可能面临发起人破产时支撑证券化发行的基础资产被纳入发起人破产财产的范围而使证券遭遇无法还本付息的风险。另一方面，证券发起人希望能够将其资产转移，通过借助资产的信用进行融资。在以该资产支撑的证券出现不能还本付息的情况时，发起人无需承担责任。如果发行证券的基础资产信用与自身的信用无法隔离，发起人将面临为证券发行偿付的风险。因此，如果专利权人与资产池中的专利技术之间的关系没有完全隔离，即没有实现真实销售的情况下，专利权人的破产会给专利权价值评估、专利资产池的构建带来障碍，导致专利价值评估值降低。 （八）专利资产池的组成 专利资产池是指由具有共同优先权的在不同国家或国际专利组织申请、公布或批准的内容基本相近的一类专利组合。在证券化的交易过程中，专利资产池中专利的规模越大、涵盖的地域越广则市场占有能力越强，评估价值越大。由于单一专利不能离开它所属的专利族，因此在专利族中的地位以及专利族的规模都直接影响单一专利的价值（D.Harhoff，F.M.Scherer，K.Vo专利池组建的另外一个优点就是专利诉讼的威胁。由于专利诉讼要使专利权人花费大量的人力、物力，因此，许多企业都通过创建专利池的方法解决专利争议。专利池的组建，一方面可以避免专利权在法庭上被宣告无效的危险，同时也可以解决专利权利要求范围不清的问题。但是，专利资产池的构建如果与技术标准相结合，就有可能因垄断而导致违法，从而影响评估工作的进行。技术标准的目的是使相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。 专利资产池组建的技术在很大程度上对专利资产的价值评估产生影响。在构建专利资产池时，发起人可采用将上游专利与下游专利相结合、横向专利的相互结合等构建方法提高专利资产池的盈利能力，如果这些专利资产中的构建方法运用得当、专利资产池组成合理，将会降低被证券化专利组合的风险，提高被证券化专利组合的评估价值，使专利资产证券化顺利进行。如美国药业特许公司2003年进行的药物专利证券化中，将13种专利资产组成资产池，起到了优化资产池结构、分散风险的作用而取得了交易的成功。 （九）专利保险制度 专利保险制度是一种保证资产池中专利产生稳定现金流的重要措施。对于专利权价值的保持有着重要的保障作用。因此，是否具备相对完备的专利权保险制度对于专利权价值的评估、专利资产证券化交易的顺利进行有着重要的作用。在以美国为代表的发达国家，专利权保险制度相对完备，对其证券化的专利权的价值评估起到制度保障（高留志，2006）。美国在专利资产证券化的过程中，专利保险制度越完善，专利在证券化中遇到的风险越容易得到防范与化解，专利价值的评估值越高。 （十）专利的类型 依创造性的大小，专利可分为首创专利与改进专利。从专利的权利要求书可以看出该专利是属于首创专利还是改进专利。首创专利是指在该专利所涉及的技术领域内的全新的技术方案的基础上形成的专利（郑成思，1999）。改进专利是对某一项技术或专利在现有技术或专利的基础上予以改进而形成的专利。由于首创专利的创造性要大于改进专利，因此，在价值评估中，首创专利的价值一般高于改进专利的价值。 依专利是否可以独立实施，可将专利分为主专利与从专利。主专利是指不依赖其他专利而可以独立实施的专利。从专利是指只有依靠主专利才能实施以实现其经济价值的专利。在专利资产证券化的过程中，主专利的评估价值要高于从专利。 （十一）专利的权利状态 一项专利权被授予后，可能因为以下原因而导致专利权被宣告无效：一是专利的主题违反授予其国家的法律、社会公共道德或危害了公共利益。二是专利的主题不属于被授予的专利权范围。根据TRIPS协议等相关国际公约以及各国国内立法，对于科学发现、智力活动的规则与方法、疾病的诊断与治疗方法、动物与植物品种，以及用原子核变换方法获得的物质不授予专利权。三是发明、实用新型的主题不具备新颖性、创造性；实用新型、外观设计的主题不具备新颖性。四是使用的专利申请文本属于修改文本，其修改内容超出了早期公开的说明书与权利要求书记载的范围。五是属于重复授予专利权的情况。六是专利文件的权利要求书所描述的技术特征没有清楚地表述请求保护的范围，独立权利要求没有从整体上反映专利的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。说明书对专利技术内容的描述不清晰而导致所述技术领域的技术人员不能实现其技术方案。权利状态明晰的专利，在对其进行证券化之后产生权利纠纷的可能性较小，因此其价值较高；反之，当权利状态存在问题时，被证券化专利的价值将会受到可能存在的风险的影响而降低。 （十二）专利是否牵扯到诉讼纠纷中 从理论上讲，对于专利权，任何人均可提起无效之诉。如果被证券化的专利牵扯入与专利有关的侵权诉讼、无效诉讼之中，将使专利权处于不稳定的状态，不但影响到专利未来的预期收益，而且还有可能使专利资产化交易受到相关诉讼程序的干扰而影响原有进程。因此，对于牵扯到诉讼纠纷中而导致法律状态不稳定、权属不清的专利，其价值的评估结果将会大幅降低。 （十三）专利权保护强度 由于专利制度涉及专利权立法、司法、执法、法律监督以及专利权管理、运用等诸多方面的问题，因此一直以来缺乏定量的方法对专利权进行测度，大多数进行的是定性描述和理论模型的分析（R.J.Barro，X.S.Martin，1997）。这一方面阻碍了以专利制度为指标基础的理论研究，同时也对专利资产的价值评估带来了困难。现有专利权保护强度的测度方法主要有：第一，立法评分法；第二，司法保护强度；第三，执法强度指标。以专利权为代表的知识产权执法强度主要是由一个国家的内外部环境因素所决定，这些环境因素主要包括司法保护水平、行政保护水平、经济发展水平、社会公众意识以及国际监督制衡等五个方面。司法保护是专利权纠纷得以解决的主要途径如果缺乏完善的专利权保护的司法体系与足够数量的高素质司法人员，必将严重制约专利法的良好运行与有序实施。一般来讲，律师占总人口的比例是衡量一个国家司法保护水平的重要指标，在美国、英国等发达国家，律师占总人口数的比例都超过了1%，而其他工业化国家也都超过了5，一般认为，当一个国家的律师人数达到5时，该国的司法保护水平已达到了较高的水平（单晓光、许春明，2009）。在行政保护及管理水平指标的量化方面，行政保护及管理是政府切实保障专利权人利益的关键，政府行政保护与管理水平的高低取决于一国政府是否具备完善的法律体系以及行政保护与管理的职责是否清晰；在经济发展水平的度量方面，采用“人均GDP”作为衡量一个国家经济发展水平的指标。当人均达到或超过2000美元是，“人均GDP”分值为1，当人均GDP小于2000美元时，“人均GDP”的分值等于实际人均GDP除以2000。因此，在使用实物期权法对专利权价值进行评估时，应构建科学的强度指标体系，主要应包括一国的知识产权立法水平、执法保护情况等内容，以保证评估结果的准确性。一个国家或地区的专利保护指标越高，专利在实施的过程中遭遇的侵权风险越小，专利的评估价值越高。 （十四）税收因素 在专利资产证券化的过程中，税收成本最小化可以降低发起人融资的成本，增强专利资产证券对投资者的吸引力（李勇，2005）。在专利资产证券化的过程中，主要涉及到发起人的税收、特定目的机构税收与投资者的税收。影响税收的因素主要来自两个方面：一个方面是国家或地区对专利资产证券化中涉及环节征税的相关制度，如有些国家为推动本国科技的转化、鼓励专利资产证券化等交易活动，对该项交易中的相关税收采取了减免制度，从而降低了交易成本，起到了提高评估价值的作用。另一方面，在专利资产证券化中特定目的机构的法律组织形式也是影响税收的重要因素。在专利资产证券化过程中，特定目的机构主要采用公司形式或信托形式。当采用公司形式时，依各国法律规定，公司应缴纳交易中的各类税收，提高了交易成本，给被证券化专利的评估带来负面影响。而当专利资产证券化中的特定目的机构采用信托形式时，可以依法享有免税的优惠，从而降低了交易成本，对提高被证券化专利的价值起到积极作用。因此，税收成是影响专利资产评估的重要因素，一般情况下，该因素与被证券化专利的评估价值呈反比。 （十五）专利许可因素 专利许可一方面可以使专利权人从许可合同中获得收益，但另一方面也会对专利权人的权益造成削弱。主要表现为被许可者分割了专利技术产品的市场。在每一次许可后，专利权的市场份额减少，获利能力减弱，专利权价值降低。因此，被评估专利许可的次数是对专利价值影响的重要因素。 技术因素 （一）先进性 越是先进的专利技术，在实施中为竞争对手设置该领域进入障碍方面的作用就越大，产生高收益的可能性越大，相应地其评估价值也越高。在专利资产证券化交易中，被证券化专利大多属于技术较为先进的专利。如在美国已完成的一项专利资产证券化的交易中，使用的是能够生产治疗艾滋病的药品的专利。 （二）可替代程度 专利技术的可替代程度越低，则被证券化的专利实施后产品的预期市场份额越大，其获得高收益的可能性越大，相应地其评估价值也越高。 （三）成熟度 在专利资产证券化的过程中，专利技术的成熟度对于专利价值评估会起到重要影响。专利技术所处的阶段大致可分为试验阶段、样品生产阶段、批量生产阶段。一项技术所处的阶段体现出该专利技术的成熟度。处于试验阶段的专利技术成熟度较低，开发风险较高，预期收益较不稳定，但是在该阶段的专利技术的剩余法定有效期也是最长的。样品生产阶段在试验阶段之后，处于该阶段的技术具有一定的成熟度，有一定的开发风险。批量生产阶段在试验阶段和样品生产阶段之后，技术成熟度高，开发风险小，预期收益相对稳定。因此，在其他条件相同的情况下，被证券化专利的价值与专利技术成熟度成正比。 （四）实施难度 专利实施的难易程度直接影响到专利技术转让的质量与市场化的速度，进而影响到了专利技术生产产品的市场容量。如果一项专利实施所需条件超过了现有条件，必然影响到实施的速度甚至暂时无法实施，对其评估价值也会产生影响。 （五）防御性 防御性越强，专利的价值越大。特别是对于专利组合而言，如果对专利资产采用了如上游专利与下游专利的搭配、横向专利之间的合理搭配，不仅可以提高专利组合的盈利能力，而且可以起到很好的防御效果。 （六）独立性 独立性即第一专利与第二专利的问题。依国际公约以及我国国内法的规定，第二专利的实施，应当征得第一专利权人的许可，即第二专利的权利人，无权独立许可第三方实施其专利。在专利资产证券化的过程中，受让人应当了解：自己在受让后，第二专利与第一专利人合作的可能性与获得专利强制许可的可能性的大小，否则日后对专利难以实施，使评估价值受到影响。 （七）专利技术的实用性 专利的实用性以专利的市场化能力进行衡量。市场化能力是指专利技术投产使用、商品化、产业化的能力。专利的实用性越强，市场转化能力越强，专利应用范围越广，预期收益越高，相应的专利价值越大。 （八）专利技术的生命周期 与其他技术相同，专利技术也有其产生、发展、成熟、衰亡的周期。专利技术寿命是测算专利可产生利润的重要因素、也是影响被证券化的专利价值的重要因素。专利的技术寿命可分为自然寿命、经济寿命与法律寿命。自然寿命是指一项专利技术从使用到最后报废的期限，不涉及该技术能否产生超额收益。经济寿命是指专利技术能有效使用并创造超额利润的持续时间。法定寿命则是指法律规定的专利保护期。专利的技术寿命是以上三种寿命中的最小值（李辉，2009）。 经济因素 经济因素是指应用专利技术所带来的经济效益，即专利技术的获利能力，一项专利技术的获利能力越强，评估的价值越高。 （一）证券化的期限 在进行证券化交易的过程中，如果出现了比证券化的专利更为先进的技术，将可能使专利权的价值大幅降低，这类风险在制药、电脑芯片行业较为明显。分析技术淘汰与更新的风险，考虑的因素主要有：第一，证券化的期限；第二，客户认知度；第三，潜在的多用途等（董涛，2009）。在证券化的期限方面，由于专利技术获得市场的认可需要一定的推广期，如果与证券化的专利技术相竞争的专利技术进入市场后，也同样需要一定的推广应用的时间，因此，如果专利资产证券化的期限较短，则技术淘汰与更新的影响就越小，评估价值则相对越高。 （二）特定目的机构因素 在专利资产证券化的特定目的机构主要有公司形式与信托形式。公司型特定目的机构可以通过扩大资产池的规模的方法摊薄证券化交易的初始发行费用（N.K.Teresa，2000）。但由于公司是税法上的纳税主体，要承担纳税的义务，从而增加了专利资产证券化的经营成本。根据美国等国家的法律规定，信托形式设立的特定目的机构可以享有免税的待遇，因此，以信托形式设立特定目的机构的经营成本要低于公司特定目的机构的经营成本。此外，特定目的机构对专利资产池的管理能力、风险防范能力会影响到专利资产池（特别是专利组合）的整体效益与盈利能力，因此，特定目的机构的经营管理