仲裁协议的无效于失效.doc

仲裁协议在哪些情形下失效？中国网 | 时间： 2007-01-19 | 文章来源： 中国网 1）基于仲裁协议，仲裁庭作出的仲裁裁决被当事人自觉履行或者被法院强制执行，即仲裁协议约定的提交仲裁的争议事项得到最终解决，该仲裁协议因此而失效。我国仲裁法第9条规定，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。2）因当事人协议放弃已签订的仲裁协议，而使该仲裁协议失效。协议放弃已订立的仲裁协议与协议订立仲裁协议一样，都是当事人的权利，仲裁协议一经双方当事人协议放弃，则失去效力。当事人协议放弃仲裁协议的具体表现为：（1）双方当事人通过达成书面协议，明示放弃了原有的仲裁协议。（2）双方当事人通过达成书面协议，变更了纠纷解决方式。如当事人一致选择通过诉讼方式解决纠纷从而使仲裁协议失效。（3）当事人通过默示行为变更了纠纷解决方式，使仲裁协议失效。如双方当事人达成了仲裁协议，一方当事人向人民法院起诉而未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人未提出异议并应诉答辩的，视为放弃仲裁协议。3）附期限的仲裁协议因期限届满而失效。如当事人在仲裁协议中约定，该仲裁协议在签订后的6个月内有效，如果超过了6个月的约定期限，已签订的仲裁协议失效。4）基于仲裁协议；仲裁庭作出的仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行，该仲裁协议失效。我国仲裁法第9条规定：裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉仲裁协议独立性之再认识兼论其与仲裁协议成立及转移之关系（下）发布时间：2006-08-02 00:00，作者：复旦大学法学院 赵宁，阅读次数：523 次本案中，武汉海事法院以及湖北省高级人民法院5所犯的错误，与前述Primex International Corp.v. Wal-Mart Stores, Inc.一案中美国法院的错误同出一辙，均是将仲裁协议的独立性误解为其形式上的单独性，即，由于仲裁协议是“独立”的，因而对应于某一合同的仲裁协议就根本不可能为其他合同所包含和利用，即使这些合同之间存在着某种实体上的紧密联系；其他的合同欲通过仲裁解决相关纠纷的意愿，惟有通过再行签定一份与之相对应的仲裁协议方能实现，而不可能通过对某一仲裁条款加以利用的方式来实现，因为这一仲裁条款乃是对应于另外某一合同的“独立”的存在。事实上，这两个案件的焦点问题乃在于，在其各自的最后一份合同中，是否包含了有效的仲裁协议，或者说，在那两个合同中仲裁协议是否存在。这归根到底是一个仲裁协议成立的问题。所谓仲裁协议的成立，乃是要解释，在具备何种形式要件和实质要件的前提下，一项有效的仲裁协议方才得以确立。亦即，它所要回答的乃是人们判断是否存在有效仲裁协议的标准问题，以及为了达成一项有效的仲裁协议人们可以采取何种方式经由何种途径，这其实是同一问题的两个方面。一般认为，仲裁协议的基本形式包括合同中的仲裁条款（Arbitration Clause，Clause Compromissoire）和当事人另行订立的交付仲裁之协议（Submission Agreement，Compromise），而无论采取何种形式均必须是书面的。这是对于仲裁协议的形式要件的要求。仲裁协议的实质要件则系指令仲裁协议有效的必备内容。虽然国际条约和各国的国内法并未就一项有效的仲裁协议应具备哪些要素作出统一的强制性规定，但一般认为，仲裁协议主要涉及请求仲裁的意思表示、提交仲裁的事项、仲裁机构及/或仲裁地点、仲裁规则以及裁决的效力等要素，其中请求仲裁的意思表示与提交仲裁的事项为最根本的要素。综合上述形式和实质两个方面的要件，可以认为，只要存在以书面表现出来的或者能够为某种书面形式之材料所证明或确认的当事人同意将有关争议交付仲裁的意思表示，一项有效的仲裁协议即告成立，或者从另一个角度说，即可认定存在一项有效的仲裁协议。可见，仲裁协议之成立与仲裁协议之独立性端属显然有别的两个问题。尽管二者均与仲裁协议之效力问题有关，然而，仲裁协议之成立乃是在仲裁协议如何得以产生、确立这一层面上与之相关，它所关注的问题乃是仲裁协议之存在与否；而仲裁协议独立性则是在仲裁协议之效力是否应受制于主合同之效力这一层面上与之相关，它所关注的问题乃是，对于一项已经成立业已存在的仲裁协议而言，在主合同无效、失效或不存在的场合下，它应否有效，二者显然属于不同层面上的问题。前文已经指出，仲裁协议独立性原则并非抽象地谈论仲裁协议一般场合下之独立性的泛泛之辞，它自有其明确的针对性。这种针对性同时也就是其适用场合的特定性。只有在主合同无效、失效或不存在的场合或一方当事人如此主张之时，仲裁协议独立性方才有其用武之地。在其他情况下谈论仲裁协议独立性，则难免叫人有无的放失之感。在前文所述的美国案例中，虽然对于在第三份合同中是否通过某种方式包含了或存在着当事人间的仲裁协议，根据所能接触的材料，我们难以遽下断语，但是，美国法院误用仲裁协议独立性理论和原则来解决是否存在仲裁协议之思路，根据上述分析，其错误则是显而易见的。而在中国武汉海事法院审理的那一案例中，根据案情材料来看，我们则可以确凿地断定，就有关增购船之争议而言，当事人之间确定无疑地是存在着有效的仲裁协议的。由于对这一结论作出全面具体的分析涉及到仲裁协议成立要件特别是“书面形式”这一专门的理论问题，囿于本文的目的和篇幅，我们在此引述最高人民法院2001年6月对案作出的答复就足够了。在答复中，最高人民法院认为，该案当事人之间存在书面仲裁协议，仲裁裁决不具有1958年纽约公约第五条第（一）、（二）款所列的情形，应当得到承认和执行，理由是，（一）A444号船的建造合同是以买方行使A441号船建造合同附件之选择增购权为方式而订立的，根据该附件的规定，A444号船的建造合同由买方声名即可成立，无须双方再行签字，故该船舶建造合同有效；（二）一个合同的仲裁协议的成立可以由合同双方援引明知含有仲裁条款的另一合同来实现，A444号船的建造合同系以行使A441号船建造合同附件之方式而成立的另一建造合同，在当事人没有表示要排除在A444号船建造合同中含有A441号船建造合同内的某一条款的情况下，应当认定A444号船之建造合同含有A441号船建造合同中包括仲裁条款在内的全部条款；（三）卖方在答复买方关于A444号船船舶增购请求时清楚地写道“合同其他条款和条件不变”，这里的“条款和条件”应包括仲裁条款。应该说，最高人民法院这一答复的精神是符合国际社会对仲裁协议成立日益从宽解释的时代潮流的。事实上，通过援引另一含有有效仲裁条款的文件而在当事人间确立起有效仲裁协议的这一做法，在当代国际商事交往日益频繁深入、日益强调效率的背景下，即便不说是常见的，至少也是正常的。那种视仲裁协议之独立性为仲裁协议形式上的“单独性”的观点，不惟是对仲裁协议独立性的曲解，而且是对仲裁协议独立性原则之宗旨的背离与破坏；不仅是完全没有理论和实践上的根据的，而且是与国际社会支持仲裁的态度与实践完全背道而驰的。顺便指出，我国一些法律执业者特别是法官的理论素养确实是亟待提高的。一位对前述武汉海事法院之错误进行批评的法院工作人员，在引述了1958年纽约公约第五条第一款第三项之规定后称，“其中心意思是争议应该有对应的仲裁条款，言外之意是仲裁条款应具有独立性。而且，我们一般认为此条款是体现仲裁条款独立性原则的法律依据。”真不知其所谓的“言外之意”是如何引申出的，亦不知持此意见的“我们”究有几人。这样的认知确实是非常令人遗憾的。四、仲裁协议独立性与仲裁协议之转移与前一问题相类似，在涉及合同转让的场合，在对包含于合同的仲裁条款之存在及其效力进行判断时，亦经常有误用滥用仲裁协议独立性之情形发生。在当代商事活动中，合同之转让乃是经常发生的情况，这就不免产生一个问题合同转让后，原来合同中所包括的仲裁条款，对于新的合同当事人而言，是否具有约束力。这一问题不仅直接影响到仲裁庭之管辖权，而且事关当事人选择纠纷解决方式之意愿能否实现及其各方间利益之平衡，因而是一个非常重要的现实问题。然而，现行各有关国家的国际商事仲裁立法和国际公约均未对此问题作出明确的规定，而在各国的有关司法实践上，法院的判决也各不相同，即便在一个国家也是如此。因此，法院在对此一场合下的仲裁条款效力作出判决时，其观点常常迥然有异，而其立论之理由则更是莫衷一是。本文无意对此问题进行全面的讨论，仅就涉及误用仲裁协议独立性理论与原则的有关案例作一分析。武汉中苑科教公司诉香港龙海（集团）有限公司确认仲裁条款效力案是一个适当的例子。该案中，被告香港龙海（集团）有限公司（下称龙海公司）于1993年2月与武汉东湖新技术开发区进出口公司（下称东湖公司）签定合营合同，约定在武汉合资建立金龙科技发展有限公司。合同中含有仲裁条款，约定与本合同有关的一切争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（下称CIETAC）仲裁解决。同年12月，东湖公司与武汉中苑科教公司（下称中苑公司）签订股权转让协议，约定将其在合营企业中的全部股权转让给后者。同时，中苑公司与龙海公司签订了一份协议书，约定由其代替东湖公司作为合营企业之中方，合营企业更名为武汉金龙高科技有限公司，新合营企业承担原合营企业的债权债务。协议书对原合营企业章程以及合营合同中规定的投资额、注册资本、经营范围等亦进行了修改，但未涉及原合营合同中的仲裁条款。双方以该协议书与原合营合同及章程办理了变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的亦是该协议书与原合营合同。后来双方在合同与协议履行过程中发生争议，龙海公司根据原合营合同中的仲裁条款向CIETAC提请仲裁，中苑公司认为该仲裁条款对其不具有约束力，遂向武汉市中级人民法院申请确认该仲裁条款无效。武汉市中级人民法院经审理认为，中苑公司与龙海公司签订的协议书系对原合营合同的认可和部分更改，该协议书并未明确规定仲裁条款，鉴于仲裁条款具有相对独立性，并根据纽约公约的有关规定，原合同中的仲裁条款对合同之受让人无法律效力；龙海公司称其与中苑公司签订之“武汉金龙高科技有限公司合资合同”第40条为仲裁条款，但该公司不能提交合同正本，工商行政管理部门亦无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。根据中国仲裁法第18、19、20条及民事诉讼法第140条第11项，裁定龙海公司所依据的“武汉金龙高科技有限公司合资合同”之仲裁条款及协议书，不能作为确认双方接受CIETAC管辖权的依据。法院的此项裁定是大可斟酌的，姑不论其其他方面的不当，其运用仲裁条款独立性来支持其裁定，实在无法令人信服。其对于仲裁协议独立性理论与原则的误解和滥用，与本文前一部分指出的有关法院同出一辙，均是将独立性理论所指的仲裁协议在效力上的相对于主合同的独立性，错误地理解为仲裁协议形式上的单独性，认为仲裁协议独立性是指仲裁协议应具有一个单独的文本形式，因而，在合同转让的场合下，如果合同新的当事人之间没有另行重新订立仲裁协议，即便它们在有关协议中没有明确排除原合同中的仲裁条款，仲裁条款对于合同新的当事人而言就不具有约束力。事实上，很难说这是符合当事人最初的真实意思的，因为，显而易见的是，在合同发生转让时，当事人不论是新参加到合同关系中的受让人，还是继续存在于合同关系中的原当事方是完全有机会就合同中的仲裁条款表示他们的意见的，如果他们不愿接受原合同中的仲裁条款的约束，他们就不仅应当而且完全能够在有关协议中对其加以明确的排除。换言之，亦即当合同出让人向受让人转让其合同项下的权利和义务时，受让人不可能不知道合同中所包含的仲裁条款，除非他能够提出证据证明他不知道该条款的存在；如果受让人在接受含有仲裁条款之合同的转让时没有对此提出异议且签署了有关转让协议，则其对于履行该合同中所发生的争议就应当按照合同的规定提交仲裁解决。其实，这正是许多国家的立法与实践越来越倾向于承认仲裁条款应视为合同整体之一部分而随合同之转让而自动转让的重要理由。因此，可以说，在一般意义上，合同转让时其中的仲裁条款是否随之一同转让，乃是一个对于转让协议的解释问题，而归根到底，这一解释应以当事人之真实意思为指归，这乃是当事人意思自治原则的必然要求。根据上述分析，可以看到，仲裁条款之转让与仲裁协议独立性，二者即便不说是风马牛不相及，也是迥异其趣的。运用仲裁协议之独立性来解决仲裁协议之转让问题，不惟是张冠李戴，而且其也必然是违背当事人的真实意愿的。与上一案例适成对比且极富启发的一起在斯德哥尔摩仲裁的“美国A.I.贸易融资公司案”。在该案中，针对当事人提出的以仲裁协议独立性为由的管辖权异议，以威莱曼（Lars Welamon）法官为首席仲裁员的仲裁庭详尽分析了仲裁协议独立性与合同转让下仲裁协议之效力二者间的关系，并且从当事人合理利益平衡之角度有力地论证了仲裁协议随合同一同转让的合理性。该案的基本案情是，1983年巴克森信用银行（下称GZ）与保加利亚对外贸易银行（下称Bulbank）签订了一份“信用融通协议”。协议中包含有仲裁条款，仲裁地在瑞典斯德哥尔摩。协议还约定应适用奥地利法律，包括其冲突法。1988年，GZ与美国A.I.贸易融资公司（下称AIT）订立了一份“默示风险分担协议”，AIT向GZ作出承诺，保证在Bulbank未能按照信用融通协议偿还有关贷款时承担给付责任。1994年，在AIT按照默示风险分担协议向GZ支付有关款项后，GZ与AIT签订了“债权让与协议”，约定将其对Bulbank的债权让与给AIT。后来AIT与Bulbank发生争议。在AIT遂按信用融通协议中约定的仲裁条款提起仲裁后，Bulbank向仲裁庭提出了管辖权异议，认为其与AIT之间并无仲裁协议，根据仲裁协议独立性原理，其与GZ之间的仲裁协议并不适用于其与AIT之间。对此，AIT则坚持仲裁庭有管辖权，GZ与Bulbak之间的仲裁协议随债权一起从GZ转移到AIT。当事人还就解决此问题应适用的法律产生了分歧，AIT主张应适用奥地利法律，因为“信用融通协议”已经就此作出明确规定；而Bulbank则主张应适用瑞典法律，因为仲裁在斯德哥尔摩进行。仲裁庭经过分析认为，虽然仲裁庭似乎很难就适用于仲裁条款之有效性及范围的法律作出正确的选择，然而，由于仲裁庭认为适用奥地利抑或瑞典的法律其结果均是一样的，因而适用何国法律就不再是关键性的问题了。尽管如此，仲裁庭还是对适用奥地利或者瑞典法律可能导致的结果进行了分析。在适用奥地利法律的情况下，仲裁庭指出，与Bulbank认为没有理由根据奥地利法断定合同权利之转让会导致仲裁协议自动转让的主张恰好相反，奥地利法院始终接受自动转移的观点，虽然对法院的此种做法尚存在着一些理由充分的质疑，然而这并不能否认法院的实践代表了奥地利法的立场，而仲裁庭是否可以偏离法院的实践是值得怀疑的。仲裁庭于此随即进一步指出，承认仲裁条款独立性原则并不必然也不应该导致其他结果的出现。事实上，法院可能是为着当事人之利益着想，才一方面承认仲裁条款独立性原则，一方面坚持仲裁条款的自动转移。在适用瑞典法的情况下，仲裁庭指出，诚如Bulbank所称的那样，瑞典法中既没有相关规定，亦无判例为此一问题提供特别的指示。然而，这里的“特别”一词，在仲裁庭看来，恰恰是揭示了这样一个事实目前，瑞典法中没有判例否认自动转移，相反，在一些场合和判例中，瑞典法是认可仲裁协议的自动转移的。针对瑞典的一个委员会在一份报告中所主张的从仲裁协议独立性原则出发当涉及债权让与时亦应将仲裁条款视为一个独立之协议的观点，仲裁庭指出，该委员会的推理是站不住脚的，仅如该委员会所做的那样，单从仲裁协议独立性原则并不能推导出实践性结论，而应充分考虑所有与此一问题相关之因素。仲裁庭认为，考察当主合同无效、被中止或涉及法律适用时仲裁条款独立的相关原因，不仅仅可用以支持独立性原则，也可以说明债权让与时仲裁条款的状态。仲裁庭于此引用了Girsberger和Haumaninger的一个论断来支持自己的观点“法院在他们想保证仲裁条款的有序运作或充分尊重当事人的意愿时承认仲裁条款的自动转移。这里，独立性概念用以保证仲裁程序平稳地开始，仲裁条款的保留用以保证仲裁程序顺利地结束，而主合同和仲裁条款可能适用不同的准据法则用以保证当事人的期待的实现。在仲裁协议转移的问题上将其视为是有自治性的并不符合上述目的；相反，让与人与受让人均可能摆脱仲裁协议的管辖更说明仲裁协议的自治性与上述目的是背道而驰的。”仲裁庭这里的中心意思乃是说，所有那些诸如当事人意思自治、支持仲裁之自由政策等使得仲裁协议独立性成为必然的种种因素，同样也是要求合同转让时仲裁条款自动转移的理由和根据；在有助于实现当事人的意愿和保证当事人提交仲裁之权利方面，仲裁协议独立性和仲裁协议自动转移二者是并行不悖的。事实上，诚如前文所指出的，仲裁协议独立性之指归，端在实现仲裁协议效力之最大化，以满足并促进有利仲裁之政策。看不到这一点，而对仲裁协议独立性原则加以片面、歪曲的解释，并以之为由而限制乃至否认仲裁协议的自动转移，恰恰是背离了仲裁协议独立性之精神的。裁决中，仲裁庭还从当事人合理利益之角度，雄辩地论证了仲裁协议之自动转移对于各方当事人之现实合理行，而且对仲裁协议乃基于特定人身信任关系、仲裁协议自动转移可能导致有关当事人费用及风险增加等反对理由逐一作出了驳斥，鉴于本文之目的，不再一一加以引述。在差不多与此同时的EMJA案中，瑞典最高法院亦作出了与上述仲裁裁决基本相同的判定。在该案中，瑞典最高法院指出，在债权让与中，原合同中的仲裁条款对受让人是有效的。法院认为，如果受让人知道或者应当知道原合同中的仲裁条款，按照瑞典大多数学者的观点，他就应当受到仲裁条款的约束；合同的另外一方当事人原先与转让人签订合同时，本来是希望争议通过仲裁方式解决的，如果作为合同原来一方当事人的转让人通过自己的单方行为转让债权就使合同另外一方当事人的仲裁愿望落空的话，这对合同的另外一方当事人来说是难以接受的。法院并且指出，在商业实践中，当事人之间基于人身信任关系而订立仲裁条款的情形是极其罕见的；而且，如果允许合同的另外一方当事人在仲裁与法院诉讼中进行选择，则使他有机会通过挑选仲裁或挑选法院而捞取好处，因此在债权让与之场合，合同的另外一方当事人亦应受原合同中仲裁条款的管辖。瑞典最高法院的这一判决，不仅支持和肯定了上述仲裁案中仲裁庭的观点，而且进一步丰富了仲裁协议自动转移的理由。事实上，如前所述，这也正是当代国际社会的主流做法，除瑞典外，英国、法国、瑞士等国均持有同样的观点和实践，这是符合当代国际商事仲裁之发展趋势和国际社会支持仲裁的政策走向的。五、结语仲裁协议独立性理论乃是国际商事仲裁实践之发展的必然产物，它不仅具有理论和学术上的价值，而且具有非常重大的实践意义；从一定角度而言，甚至可以认为它主要是一个实践问题。由于这一理论适应和满足了当代国际商事仲裁发展的现实需要，因而其产生后即迅即为国际社会广泛承认和接受，使之从一项学说上升而为一项在国际商事领域必须遵循并且占据支配地位的法律原则。作为现代国际商事仲裁的一个重大成果，仲裁协议独立性原则的宗旨和指归在于实现仲裁协议效力的最大化，可以说，这是仲裁协议基础性地位在更深层次上的一个引申和延续，也是国际社会支持仲裁之自由政策的必然要求和具体体现。这是认识和理解仲裁协议独立性所必须把握的。不了解这一点，片面地、错误地、歪曲地理解和运用仲裁协议之独立性，就会破坏和背离独立性原则的精神和宗旨。这是在理论和实践上都必须高度重视的一个重要问题。确定仲裁协议有效性应当适用的法律 在国际商事交易实践中，无论是仲裁庭，还是法院，适用不同国家的法律对同样的仲裁协议作出认定，本案涉及的一个关键问题，就是适用哪一个国家的法律。 确定仲裁协议有效性应当适用的法律在国际商事交易实践中，无论是仲裁庭，还是法院，适用不同国家的法律对同样的仲裁协议作出认定，本案涉及的一个关键问题，就是适用哪一个国家的法律，即双方当事人所属国的法律，还是双方当事人在合同中所约定的仲裁地法，即英国仲裁法对仲裁协议的有效性作出认定。适用不同的法律对该仲裁协议的效力作出认定，将得出如下的不同结果。(一)本案仲裁协议届时可能涉及的法律本案涉外仲裁协议的解释，可以涉及以下三国法律：买卖合同中作为买方所属国的中国法、作为卖方所属国的瑞士法和作为仲裁地点的英国法。1.适用中国法本案仲裁协议如果适用买方所在地的法律中国仲裁法，显然是无效的。因为根据中国仲裁法第16条，仲裁协议应当具备的三个条件是：请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。这三项要件缺一不可。但在本案中，买卖双方在他们之间订立的仲裁协议中，仲裁事项、仲裁地点和仲裁应当适用的仲裁规则作了约定，而没有就仲裁机构的名称作出约定。尽管当事双方约定了仲裁应当适用国际商会仲裁规则，但是对于在国际商会(国际)仲裁院仲裁，并没有作出明确的约定。当然，受理案件的法院也可以对此作出两种不同的解释。第一，当事人约定适用国际商会的仲裁规则，意味着同意在国际商会进行仲裁。因此，国际商会国际仲裁院是管辖该案争议的仲裁机构。第二，当事人约定适用国际商会的仲裁规则，并不意味着同意在国际商会国际仲裁院进行仲裁。其他仲裁机构，包括临时仲裁机构，也可以受理此案并适用当事人约定的国际商会仲裁规则对该案作出裁决。因此，国际商会国际仲裁院对该案的管辖权限，至少不是唯一有管辖权的仲裁机构，其他仲裁机构对该案也有管辖权。我们且不立即对适用中国法律决定该案仲裁协议的有效性正确与否做出评论，就适用中国法对该案仲裁协议的效力做出决定而言，这一解释的方法未必是唯一的解释。当然，按照现行中国仲裁法，如果双方当事人在仲裁协议中只约定了仲裁地点，而没有对仲裁机构作出约定，当争议发生后，如果双方当事人就仲裁机构不能达成补充协议，则应依据我国仲裁法第18条的规定，认定仲裁协议无效。(注：最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函，1997年3月19日法函(1997)36号。)但是，如果海口中级人民法院对此作出如下解释：即当事人约定了仲裁适用的国际商会仲裁院仲裁规则，即默示约定将争议提交国际商会仲裁院解决，进而认定该仲裁协议有效，裁定驳回原告诉讼，法院对该案无管辖权，令当事人将争议提交国际商会国际仲裁院解决，也是无可厚非的。2.适用瑞士法瑞士法与本案的联系是买卖合同中的卖方所属国的法律。根据1989年起生效的瑞士国际私法法案，(注：中文文本参见程德钧、王生长：涉外仲裁与法律，中国统计出版社1994年版，第7177页。)第7条和第178条的规定涉及对仲裁协议有效性的认定。第7条的规定是：如果当事人已订立了关于可仲裁事项之仲裁协议，瑞士法院不得对其行使管辖权，除非：(1)被诉人已经就有效性问题提出答辩，未提出任何异议;(2)法院认定仲裁协议无效、失效或看不能实施;或者(3)显而易见由于被诉人的原因仲裁庭不能组成。这一条并没有规定如何认定仲裁协议的有效性，把这一问题留给法院作出认定，只是规定了如果当事人订立了仲裁协议时，法院不得对协议项下的争议行使管辖权。换言之，当事人订立的仲裁协议只要按照瑞士法可以通过仲裁方式解决，该仲裁协议的效力就应当得到认可。可见，瑞士法对仲裁协议的效力并没有特别的要求，只要协议事项可以通过仲裁方式解决，当事人在协议中表示了通过仲裁解决争议的意思，该仲裁协议就应当得到瑞士法的认可。第178条关于仲裁协议的规定是在国际仲裁这一章中做出的。该条分别对国际仲裁协议的形式、内容等作出的专门规定。根据该条第2款关于仲裁协议内容的规定，国际仲裁协议的内容只要符合以下任何一个国家的法律，均为有效：(1)当事人选择的法律;(2)符合管辖争议事项的法律;(3)管辖主合同的法律;(4)瑞士法律。瑞士法对国际仲裁协议有效性的规定，更为宽松。主要表现在仲裁协议只要符合当事人所选择的法律，或者管辖争议事项的法院地法律，或者主合同应当适用的法律，或者瑞士法，均应视为有效。为此，我们可以理解为即便按照对该案行使管辖权的国家的法律仲裁协议为无效，但是如果按照其他任何一个连接因素所属国的法律为有效，该仲裁协议仍应当认定为有效仲裁协议。在本案中，仲裁协议即便根据仲裁法为无效，但根据瑞士法，则为有效。因为根据瑞士法，买卖合同项下的争议无疑可以通过仲裁方式解决;此外，当事人在仲裁协议中做出的通过仲裁方式解决该合同争议的意思表示无疑是明确的。3.适用英国法由于该案仲裁条款规定仲裁地点在英国，按照前述仲裁条款独立原则和国际私法上的最密切联系国家的法律的原则，英国法与本案仲裁条款的联系最为密切。根据英国长期以来的仲裁立法与实践，该案合同中的仲裁条款是有效的。例如，英国上诉法院于1969年审理的霍布斯(Hobbs Padgett & Co(Reinsurance)Ltd.v.J.C.Kirkland and Kirkland)一案中，仲裁协议只有“适当仲裁”的字眼，法院就认定该仲裁协议是有效的。法院的解释是：“适当仲裁条款”的含义是：双方当事人已经同意，本合同项下所产生的任何争议，包括对合同含义的争议，均应提交仲裁而不是法院解决。(注：John Parris,Casebook of Arbitration Law,Ceorge Godwin Limited,1976,pp.6265.)当然，该案涉及的是两个英国公司之间的争议，当事人只要表达了通过仲裁解决争议的意思，其它问题可以通过适用英国仲裁法得以解决。但在国际商事仲裁中，由于涉及不同国家的法律，如果仲裁协议只写明“适当仲裁”或“仲裁条款”等模棱两可的措辞，其有效性就值得怀疑了，除非该仲裁协议规定受英国法支配，或“在伦敦仲裁解决”或“在伦敦仲裁”，而这样的条款即可得到英国法院的确认。(注：英施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年，第614615页。)可见，在英国，如果国际商事仲裁协议中表明了通过仲裁解决争议的意思和仲裁地点，这样的仲裁协议就是有效的。而在有些国家，如果仲裁协议未能就审理争议的仲裁机构或仲裁庭的组成方式作出规定，这样的仲裁协议就是无效的。(注：如意大利民事诉讼法典第809条，埃及民事诉讼法典第502条的规定。)本案当事人不仅表达了通过仲裁解决合同争议的意思表示，还就伦敦作为仲裁地点和仲裁应当适用的仲裁规则作出了约定，因而该仲裁条款按照英国法是十分明确的仲裁协议，其有效性无可非议。可见，如果按照英国法律或者香港法对上述同样的仲裁条款作出解释，该仲裁条款无疑是有效的。正是由于各国法律对仲裁协议有效性认定标准的不同，在国际商事仲裁协议的情况下，通过哪一个国家的法律对仲裁协议的有效性作出认定，是仲裁协议适用法律所解决的最为重要的问题，因为适用不同国家的法律对该仲裁条款作出解释，将会得出不同的结论。本案中的仲裁协议即便按照海口法院的解释为为无效协议，但是根据瑞士法和英国法，无疑是有效的。况且，法院也可以解释为当事人约定适用国际商会国际仲裁院仲裁规则，即意味着将其争议事项提交国际商会仲裁院解决，中国法院对本案无管辖权。(二)本案仲裁协议的解释应当适用的法律1.纽约公约关于仲裁协议适用法律的规定纽约公约第5条(1)款规定了执行地法院可以拒绝承认与执行根据无效仲裁协议作出的裁决。根据该款规定，如果仲裁协议根据当事人约定的管辖该协议的法律为无效协议，或者当事人如未对该管辖协议的法律作出约定时，根据裁决地法无效仲裁协议时，执行地法院就可以拒绝承认与执行该仲裁裁决。根据纽约公约的上述规定，缔约国法院在对仲裁协议的效力作出认定时，首先应当适用仲裁协议当事人共同选择的法律，如果当事人未能就该适用法律作出约定，则适用仲裁地的法律。公约的上述规定，与各国国际私法上普遍适用法律的原则是一致的。因此，纽约公约缔约国法院在当事人申请在当地法院申请承认与执行外国仲裁裁决时，如果被执行人以裁决所依据的仲裁协议无效为由，请求法院拒绝承认与执行该仲裁裁决时，执行地法院必须首先对该仲裁协议的有效性作出认定。而在作出此项认定时，应当适用公约规定的适用法律，对该仲裁裁决所依据的仲裁协议的有效性作出认定。换言之，执行地法院在解释该仲裁协议的效力时，不应当依据执行法院所在国的法律作出解释，而应当适用仲裁协议当事人在协议中所共同约定的法律作出解释，如无此项约定时，则应当适用裁决地国的法律，对该仲裁协议的有效性作出解释。2.确定本案仲裁协议有效性应当适用的法律在决定本案仲裁协议应当适用的法律时，首先应当解决的一个问题是：本案合同的适用法律，是否就是该合同中的仲裁条款应当适用的法律?换言之，本案主合同的适用法律，是否就是合同中的仲裁协议的适用法律?假定本案合同双方当事人约定由中国法管辖该买卖合同，即中国法是该合同的准据法。那么，既然仲裁条款是该合同中的一个条款，是否就应当以此做出推论，支配该合同中的中国法就应当认定为支配该合同中的仲裁条款的适用法律呢?一种观点认为，如果当事人在他们的主合同中就合同应当适用的法律作出了选择，那么，该项选择就应当适用于该合同中的仲裁条款。因为当事人既然选择了合同应当适用的法律，而仲裁条款为该合同中的一个条款，于是，当事人选择了合同的适用法律，就意味着选择了该合同中的仲裁条款的适用法律。在本案中，如果当事人约定中国法是管辖该买卖合同的法律，就应当适用中国法决定仲裁协议的有效性。也许海南中级人民法院对该案仲裁条款作出无效认定的判决，所依据的就是这一观点。此外，瑞士国际私法第178条第(2)款关于对国际仲裁协议有效性的认定，也可以适用管辖主合同的法律即中国法。与此同时，该条还规定了可以适用其他法律对仲裁协议的有效性作出认定，包括法院地法、瑞士法以及当事人共同选择的法律，均可对仲裁协议的有效性作出认定。另一种观点认为，当事人在主合同中所选择适用的法律，不一定就是该合同中的仲裁条款的适用法律。因为仲裁条款是一项通过仲裁解决争议的独立的协议，其特点与合同其他条款不同：合同其他条款规定的是当事人履行合同的具体义务，而仲裁条款是通过仲裁方式解决合同争议的条款。根据仲裁条款独立原则，即便合同自始无效，该合同中的仲裁条款仍然有效，除非该仲裁条款通过欺诈的方式订立，或者该仲裁协议本身违法。据此原则，无论仲裁协议在争议发生之前订立，还是在此之后订立，也无论该协议是一项单独订立的协议，还是作为主合同的一个组成部分，都可以独立于他所依据的合同而存在。(注：赵秀文：论仲裁条款独立原则，法学研究1997年第4期。)因此，合同中规定的准据法不一定就是仲裁协议的准据法。笔者认为第二种观点更加符合国际商事仲裁立法与实践的发展趋势。因为仲裁条款独立原则已经为越来越多地被包括我国在内的许多国家的国际商事仲裁立法所采纳。例如，根据我国仲裁法第19条的规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”我国合同法第57条也作了类似的规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”而这里规定的关于解决争议方法的条款，在实践上主要指仲裁条款。我国法律的上述有关规定，与示范法中的相关规定(注：该示范法已经被包括我国香港和澳门特别行政区在内的世界上几十个国家和地区的立法机关采纳为当地的法律。根据该法第16条(1)款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议存在或者效力的任何异议作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款无效。”)和它国法律中关于合同中的仲裁条款可独立于它所依据的主合同存在的一般性做法，是一致的，符合国际惯例。如果当事人明示选择了合同应当适用的法律，而未就合同中的仲裁条款适用的法律作出选择，但就仲裁地点作出了明示选择。在这种情况下，如果合同当事人所选择的合同适用的法律恰好是仲裁地所在国的法律，那么，合同的适用法律与仲裁协议应适用的法律就是一致的。按照仲裁条款独立的原则，如果当事人未能就仲裁条款的适用法律作出选择，按照国际私法上在当事人未能选择法律时普遍适用的“最密切联系”原则确定应当适用的法律，就仲裁解决争议而言，应当说仲裁地点与仲裁条款有着最为密切的联系。在本案中，如果当事人约定仲裁地点在北京，则当事人所约定的适用于主合同的法律为中国法，在这种情况下，当事人共同约定的适用于主合同的法律同时就是适用于仲裁条款的准据法。因此，适用中国法决定仲裁条款的有效性是合理合法的，因为仲裁地点在北京。然而，假定本案当事人约定主合同的适用法律是中国法律，而仲裁地点在伦敦。根据仲裁条款独立原则，主合同的适用法律就不是该合同的适用法律，除非双方当事人对该仲裁协议中明示约定的适用中国法律进行仲裁。如果当事人未能就本案合同中的仲裁协议的适用法律作出选择，按照国际私法上适用与合同有最密切联系的理论决定合同适用法律的原则，本案当事人所选择的仲裁地点在伦敦，就应当认定本合同中的仲裁协议与仲裁地点伦敦所在国英国法有着最为密切的联系，故应当适用英国法决定本案仲裁协议的有效性。而按照英国仲裁立法与实践，本案仲裁协议为有效的仲裁协议。笔者认为，在上述案件中，无论是受理该案争议的法院，还是相关的仲裁庭，均应当适用英国法对该案仲裁协议的效力作出认定，而不应当按照中国仲裁法认定该仲裁协议无效。因为根据国际私法上合同适用法律的一般原则和纽约公约第5条(1)款中关于决定仲裁协议有效性的适用法律的规定，适用于该案仲裁协议的准据法是英国法，而不是中国法，因为本案当事人约定