刑法第二十条第三款之司法适用探析.docx

刑法第二十条第三款之司法适用探析刑法第二十条第三款之司法适用探析 一、刑法第二十条第三款规定的法理基础 具体而言，刑法设定特殊防卫权的法理考量在于：（一）危险相当性的考量 行为人实施防卫时对犯罪嫌疑人的人身权益构成的危害可以与犯罪嫌疑人的特殊暴力犯罪对国家、公共、公民个人造成的威胁相当。而且，在合法权益受到不法侵害的特殊紧迫环境下，防卫人不可能从事后的防卫结果大小来考虑当时的防卫手段和力度，这是不合逻辑的要求，防卫人只能通过当下的表面的侵害行为所表现出来的外在特征而在瞬间反应用什么的防卫手段，而如果采取大致相当的手段和方式，所表现出来的后果也应该是法律所能容忍的范围。（二）侵害人人身权益零保障的考量 人们为了生存通过社会契约的本文由收集整理形式转让自然赋予的属于自己的一切权力和自由，从而形成了一个有着共同意志的集体，而如果集体中的一个犯罪嫌疑人用一种违背最高公意的行为攻击其所维护的契约秩序，那么保全契约还是保全这个犯罪嫌疑人，必须消灭其中的一个。也就是说，在犯罪嫌疑人实施特殊犯罪行为时，这些法益一旦失去便丧失了挽回的可能性，这就导致了此种犯罪嫌疑人排除了受到法律相对程度的庇护，与此同时，法律的禁止性规定便对防卫人失去了约束力，此时赋予被侵害者或善良第三人运用与这种侵害行为相当的手段、力度以弥补因法律的滞后性弥补而对受害人造成的损失，这是正义最原始的态度。（三）适当防卫无期待可能性考量 思想汇报 在那些严重危及公民人身安全的特殊暴力犯罪中，无法期待防卫人用足够的时间去衡量防卫行为的限度和适当性，由于紧急的危险性所迫，防卫人必须在瞬间甚至是本能反应的采取相应措施来保全自己的合法权益而不被侵犯，因此在此种情景下，立法者不应为防卫人设置更多的思考空间和条条框框，如果是这样，那只能是一种苛求甚至是对正当利益保护的阻却。二、刑法第二十条第三款的适用探析（一）行凶的含义探析 首先可以肯定的是，行凶并不是法律上的专业用语，而是日常性、大众化的语言，其次行凶也并不是刑法上的法定罪名，刑法没有规定行凶罪，这就导致了该行为的内涵和外延的模糊，造成了司法适用中的困难。 根据常识，我们在谈到行凶这一行为时，通常包含了很多种人身暴力犯罪，如伤害、杀人、绑架等等，但既然刑法明确将行凶与后几种行为并列，那么就在法律上将行凶的含义进行了缩小化。具体而言： 1.从该词汇的广泛适用的角度考虑，在此处它应该是一个概括式的行为描述，是多种暴力犯罪手段的概括式行为，没有必要也没办法穷尽所有的暴力手段。 2.从行凶人的主观上看，有的是明确以伤人为故意的行凶，有的是以明确的杀人为故意的行凶，有的是伤人、杀人兼有的行凶。对于严重的暴力犯罪，其主观恶性也是考量的因素之一，因为只有主观恶性极大的危害行为才值得法律的零容忍度，才可能考虑适用特殊防卫权以保障受害人和防卫人的合法权益。 思想汇报 3.行凶的客观方面应该是严重危及人身安全的杀伤行为。行凶的外在表现形式应该是与杀人行为界限模糊化，可能无法清晰判断其实施行为的强度是置人于死地还是仅仅施以伤害；行凶的客观结果标准可以参考已致人重伤或死亡，这一标准虽然具有一定的局限性，但是对于特殊防卫权的特定语境而言，没有比这个客观结果更适宜判断行凶的含义。从另一角度而言，在现实生活中，只有防卫人在感觉人身受到严重的暴力威胁极可能面临重伤或死亡的境地时，才有可能构成及其紧迫的犯罪情景。（二）杀人、抢劫、强奸、绑架的含义探析 1.杀人、抢劫、强奸、绑架的性质是什么？ 首先，根据上文对行凶含义的解析，刑法并没有规定行凶罪，行凶在此语境中是一种概括式的危害行为，因此从对刑法具体列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这五种具体行为的一致性上讲，使得这四种特殊防卫权适用范围的行为的罪名性规定成为不可能。 其次，这四种行为在刑法分则中的犯罪构成中具有交织性，如拐卖妇女、儿童罪中的法定加重情节之一就是存在强奸行为或绑架行为，如果将上述四种行为确定为罪名来适用，那么换言之即在拐卖妇女、儿童时，如果实施了犯罪嫌疑人实施了强奸或绑架行为，那么便不能适用特殊防卫权，这显然背离了刑法的正义追求。 因此，首先可以确定的是，杀人、抢劫、强奸、绑架是四种危害行为，而不是四个刑法分则中规定的罪名。 2.杀人、抢劫、强奸、绑架是否必须以暴力手段实施？ 虽然上述四种危害行为在危害结果上都具备了严重的人身危害性，但是在客观方面，众所周知，实现杀人、抢劫、强奸、绑架等危害行为所使用的手段多种多样，可以是暴力手段，也可以非暴力手段，如威胁、使受害人丧失反抗能力等手段。那么我们在适用特殊防卫权时是否要限定必须是通过暴力手段实施上述危害行为？ 首先，特殊防卫权是对正当防卫制度的重大尺度突破，也是公权力对私权利救济的最大限度容忍，因此，这里涉及到一个尺度的问题。在涉及到生命权等重大人身权方面，公权力不能对私权利救济形成无限度的纵容，如果这样，便丧失了法治的约束，而回归到了原始的以暴制暴，因此，从这一层面考量，以暴力手段实施上述四种危害行为而适用特殊防卫权比较适宜。 其次，衡量一个犯罪行为的强度是需要综合因素的，包括犯罪嫌疑人的主观恶性，手段的暴力程度、残忍程度，危害结果的严重性等等，因此如果仅考虑犯罪行为的危害结果具有严重的人身危害性，而忽视了客观行为的暴力程度则有失偏颇。虽然严重暴力的犯罪嫌疑人在法律上的容忍度趋近于零，但从人权保障的角度来讲，对于那些非使用严重暴力手段实施杀人、抢劫、强奸、绑架的则过于严苛和有失公允，如对于自愿发生性行为的强奸幼女行为，虽然此行为构成了强奸，具有了较大的人身危害结果，但是因是该幼女的自愿行为，一没有危害性的紧迫感情景，二没有特别相当的人身威胁性，因此不适宜适用特殊防卫权。 从上述两个方面考量，适用特殊防卫权的杀人、抢劫、强奸、绑架应当以暴力手段实施。（三）其他严重危及人身安全的暴力犯罪的含义探析 此类犯罪应该满足以下条件： 1.此类暴力犯罪的危害对象应该是重大的人身安全 人身权包括生命权、健康权、性自由权、名誉权、荣誉权、姓名权等，构成适用特殊防卫权的应该是重大的人身安全，主要是指生命权、性自由权等，只有刑法的最高法益才能最大限度纵容私权利的救济。 2.此类犯罪的手段应具有暴力性 首先，根据上文对杀人、抢劫、强奸、绑架四种危害行为的分析来讲，只有暴力手段实施的上述危害行为才构成了严重威胁情景的紧迫感，使防卫人无更多的时间去判断防卫手段的相当于否。因此从逻辑上一脉相承的角度考量，概括性的严重危及人身安全的暴力犯罪也应该是采用了暴力手段，暴力程度的强度应与杀人、抢劫、强奸、绑架相当。其次，如果是在非暴力情况实施的犯罪行为，防卫人如果采取强度更大的防卫措施来阻击不法侵害，则容易造成与