正当防卫正当性的法理学分析.docx

正当防卫正当性的法理学分析正当防卫正当性的法理学分析 一、正当防卫的内涵及其法律本质 正当防卫作为一项法律制度经历了漫长而曲折的发展过程。刑事法律理论与实践发展到当代，正当防卫的理论内涵渐趋同质。一般地认为，正当防卫是排除社会危害性行为或违法阻却，指行为外部特征符合某种犯罪的构成要件，但其实质不具社会危害性，且对个人和社会有益。由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）行为得以排除或阻却，因而合法并免除刑责。 新中国成立后，法学理论界与实务界对正当防卫的制度设计与司法实践进行了艰苦的探索。1979年刑法典第17条规定：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酬情减轻或者免除处罚。根据形势发展的需要，2011年修订后的刑法典第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的本文由收集整理行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。同时，第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。这三款法条作为一般性条款、补充性条款与例外性条款，分别界定了一般防卫权、防卫过当与特殊防卫权，比较完整地描述了正当防卫的法律内涵。 按照刑法典的表述，我国法学界就正当防卫的学理内涵进行了多种学术化的阐释。本文采用杨春洗、杨敦先先生的观点，即：所谓正当防卫，就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施一定限度损害的防卫行为。这一定义揭示了正当防卫的重要特征：行为因排除社会危害而适法且正当，较为准确地概括了正当防卫的构成要件：存在不法侵害事实、确有应予维护的法益、不法侵害正在进行、防卫针对不法侵害者、防卫适当，在理论上具有一定的普适性，在实践中具有较强的操作性。 在一定意义上，没有救济就没有权利。在国家公力救济力所不逮时，私力救济即成为公力救济必要且有益之补充，与公力救济一并构成权利救济机制。所谓私力救济（又称自力救济），指某一特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯之后，享有救济权的当事人在法律许可的范围内，以自己的力量实现对侵害的补偿，以防止受到更大的损害。在法律层面上，正当防卫本质上是一种私力救济行为。在正当防卫法律空间中，被侵害人的法益，在直接面临不法剥夺，来不及求助法律（公力）救济的情势下，被迫实施私力救济，这是国家把一部分刑罚权赋予了（让渡与）紧迫情势下来不及诉诸国家司法机关的防卫人，因此这种私力救济是在必须、可能且适度的情况下实施的。事后，法律承认被侵害人实施的这种行为合法，也就是说，正当防卫作为一种特殊的私力救济，具有了与公力（法律）救济同样或同质的适法性。 开题报告 t 二、正当防卫正当性的多维度释义 从法学、政治学、道德学与伦理学角度解读，所谓正当性，实际上是人内在的对正义的持久诉求。何为正义？如博登海默所说正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。古往今来的先哲圣贤为此殚精竭虑，发明了无数精思妙想，但从未就其内涵与外延问题达致精确意义上的耦合。我们认为，正义是指人（人类）所追求的自由、安全、平等、秩序等价值处于相对协调、均衡的那样一种理想状态（可无限接近却无法终极达致）。在正当防卫的法律语境中，其正当性表现为：公民以正当防卫为法律武器，打击或防御不法侵害，可以威慑侵害人，阻却侵害人违法犯罪意图的实现，避免不法侵害结果发生，及时有效保障法益免受不法侵害。正当防卫正当性的内涵相当丰富，我们将从三个维度进行阐发。 法律维度的释义。侵害行为的社会危害性是防卫行为正当性的法律基础。为避免和减少自然现象和人为因素造成的危害，维护国家、社会和公民个人的利益与安全，法律许可法人和自然人直接针对危害现象或侵害人实施旨在排除或减少某种危害发生的积极作为，这种积极作为包括：正当防卫、紧急避险、执行命令行为、正当业务行为、科学研究和自然探险行为、受害人承诺的行为与推定受害人承诺的行为。正当防卫的法律正当性即在于，行为的条件、因果关系与法律后果均为法律明文规定，并予以积极评价。 道德维度的释义。这里把正义理解为一种德行，其经典表述是己所不欲勿施于人，己之所欲乃施于人。按照亚里士多德的正义两分法，首先是给予每个人应得的，对不同的人给予不同的对待，对于相同的人给予相同的对待，在这一意义上，善良道德所分配给每一个的基本权利是同质的，因此这一基本权利不容侵犯。其次，不管什么人，只要损害了别人的基本权利，都适用等价交换原则，给予同等的补偿，用以矫正并恢复被损害者的利益。正当防卫的道德正当性是一种补偿性正义，或曰事后正义。 经济（学）维度的释义。这实际上是对正义功利主义的解读，它强调行为的趋利避害性，趋利是指行为总体或根本上对社会有利，避害是指表现为完全排除某种危害，或者表现为减少某种危害的程度，或者表现为以一种较小危害结果的发生而避免另一种较大危害结果的发生。正当防卫的经济（学）正当性表现为：防卫行为的实施，或：完全阻却了侵害行为，避免了侵害后果的发生；或：部分阻却了侵害行为，避免了更大侵害后果的发生。 三、正当防卫构成要件与其正当性 在中国学界，有关正当防卫构成要件的观点可谓众说纷纭、莫衷一是。通说认为，一般地，正当防卫由五个要件构成。即：起因（前提）要件，有实际不法侵害事实存在；目的（主观）要件，确有应予维护的法益；时间（时机）要件，不法侵害必须正在进行；对象要件，防卫行为必须针对不法侵害人进行；限度（行为和结果限度）要件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。 起因要件的正当性分析。作为正当防卫起因要件的侵害行为，并非泛指一切涉嫌违法犯罪行为，而是特指带有一定紧迫性的非法侵害行为一般表现为带有突发性和暴力性、形成防卫紧迫感的侵害行为，唯其如此，该侵害行为的社会危害性才足以使正当防卫成为必须。正当防卫既然起因于不法侵害，那对于不具社会危害性行为反而对社会有益的合法行为，如排除社会危害的行为，便不能实施正当防卫。对不满14周岁的人或精神病患者实施的侵害，不能实施正当防卫，虽然该行为具有社会危害性，但因行为者为无刑事责任能力人，故实施正当防卫的行为正当性不充分；但在确不知情，或虽知情，而被侵害人无法避害时，允许其实施正当防卫。 目的要件的正当性分析。确有应予维护的法益构成了正当防卫行为目的要件的正义性。即必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，方可实施防卫行为。防卫挑拨、互相斗殴、保护非法利益而实施的防卫，尽管从形式上具备正当防卫的外在形式，但因行为人不具备排除社会危害、维护法益的正当性行为意图，按照任何人不能因为错误而受益的法律规约，无论故意或过失，亦无论其手段激烈或平柔，只要造成了损害后果，都要承担法律责任。 时间要件的正当性分析。侵害行为正在进行，意味着被侵害的法益处于直接且真实的被威胁状态之中，也只有在这种情形下，被侵害人实施的正当防卫行为因其排除即时危险而具有足够的正当性；否则，便是臆想防卫或防卫不适时，这种防卫由于时间要件不成就，因而丧失了行为的正当性。臆想防卫又称假想防卫，指不法侵害行为并不存在，但因防卫人主观误判，而对侵害人实施了正当防卫的行为。防卫不适时包括两种情形，一是事先防卫，指仅有侵害意图的流露或不法侵害尚未着手进行，并不存在法益直接面临威胁的情势，防卫人预先进行防卫的行为；二是事后防卫，指针对确已自动中止、被迫停止或侵害已完成危险状态已消除的行为，被侵害人事后施行的防卫行为。 对象要件的正当性分析。正当防卫的目的是制止不法侵害、保护合法权益，因此，防卫行为造成的损害只能施加与不法侵害者本人，否则，就会出现侵害第三方法益的情形，这时正当防卫的行为正当性就会大打折扣，并且，防卫人还要因第三方法益被侵害承担法律责任。举个案说明：A在路上行走时，被侵害人B、C围攻、殴打，迫其交出钱财。为保护人身与钱财安全，A使用随身携带水果刀刺向侵害人B，结果不慎刺中行人D，并致重伤，此时，警察赶到，B、C逃逸。在此案例中，A主观上确为正当防卫，但客观上，正当侵害的结果却施加于第三人，尽管由于B、C的逃逸，A的法益威胁已被解除，但A仍要因其防卫行为造成D重伤这一事实负相应法律责任。 限度要件的正当性分析。正当防卫是公民的一项合法权利，但应适当行使，不能明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害。否则，防卫就会从排除社会危害性行为转化为侵害行为，行为的正当性随之逆转为恶性。正当防卫中，法律既维护被侵害人的应有法益，同时也维护侵害人的应有法益，只不过由于事态发生的突然性与破坏性，一般推定，实施侵害的一方相对地处于强势地位，因此，法律把更多的正当性及由此衍生的法律资源手段更多地赋予了实施防卫的一方，但这并不意味着防卫方可以无限地行使防卫权，不适当地损害对方的应有法益，如发生此种情形，那么防卫方亦要承担相应法律责任。 四、特殊防卫行为的正当性 我国刑法典第20条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属防卫过当，不负刑事责任。由于这种正当防卫行为不同于一般的正当防卫，我们称之为特殊防卫行为，由此衍生的法权称为特殊防卫权。面对严重暴力犯罪时，因侵害行为的社会危害性极大，相应的防卫行为的正当性愈强，法律允许的防卫强度（主要是防卫手段的选择）随之增加，即使因此造成侵害人重大损害如伤亡，防卫人亦不负刑事责任。但特殊防卫权的行使不是无限度的，而是有限与无限的有机结合。所谓有限是指特殊防卫权的客体范围有严格界定，按照赵秉志先生的