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一般自首成立要件研究摘要:根据刑法总则、分则的规定,一般自首,其成立要件包括自动投案和如实供述自己的罪行。如何准确的把握自动投案和如实供述自己的罪刑,一直是司法实践中备受争议的内容,仅对自动投案、如实供述自己的罪刑的表现形式进行叙述并对自首的认定进行完善。 关键词:自动投案;如实供述;自首 自首制度是我国刑法明确规定的重要的刑罚裁量制度,是我国惩办与宽大相结合的刑事政策在刑法中的具体化和法律化。根据我国刑法第67条规定第1款的规定,一般自首是指“犯罪以后,自动投案,如实供述自己罪行的,是自首”。 1自动投案的认定 自动投案,理论上有很多观点:第一种观点认为,所谓自动投案,是指犯罪事实或犯罪嫌疑人没有被司法机关发觉,或者虽然被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时,主动将自己置于公安、检察、审判机关的合法控制下,接受公安、检察、审判机关的审查与裁判的行为。第二种观点认为,所谓自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后,归案之前,出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交代犯罪事实,并最终接受国家的审查和裁判的行为。第三种观点认为,自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,出于本人的意志而自愿置于司法机关的控制之下,接受审判的行为。 笔者认为,自首的本质,在于犯罪人出于自己的意志而将自己交付国家追诉,其与违背犯罪人意志的被动归案是无法相容的。被动归案后如实供述自己被指控的罪行,或为坦白,或为供认,不能认定为自首。何为自动投案?理论上有不同认识,最高法院解释规定:“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽然被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。这是典型的自动投案行为,另外解释的第3款和第4款还规定了7种视为自动投案的行为,也可称之为“准自动投案行为”。解释所概括列举的种种自动投案的情形,较好地把握了刑法典设立自首制度,鼓励犯罪人认罪悔过、节约司法资源的意旨。根据刑法和司法解释的规定以及自首本质的要求,我们对自动投案界定如下:自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交待犯罪事实,并最终接受国家审查和裁判的行为。 根据上述界定,对自动投案可以从以下几个方面进行理解。 1.1投案时间的限定性 自动投案必须发生在犯罪嫌疑人尚未归案之前,这是对自动投案的时间限定。自动投案的时间跨度大,既可以在犯罪被发觉之前投案,也可以在犯罪被发觉之后投案。但其前提应是在犯罪人尚未归案之前投案。在下列情形下投案,均可成立自动投案:一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉之前自动投案;二是犯罪嫌疑人的罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,即主动交代自己的罪行;三是犯罪事实己被司法机关发觉,而司法机关出于种种考虑,暂不对犯罪嫌疑人采取强制措施,犯罪嫌疑人在此情况下投案;四是犯罪嫌疑人犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中主动投案;五是司法机关正要对犯罪嫌疑人采取强制措施时,犯罪嫌疑人确已准备去投案或在投案途中,被司法机关捕获。这种情况必须符合三个条件才能视为自动投案:其一,犯罪嫌疑人不仅有准备投案的心理活动,而且要有准备投案的行为表现;其二,在去投案途中被捕时,能提供出证据来证明自己确实是去司法机关或有关单位投案;其三,犯罪嫌疑人所交代的准备投案的事实,必须经司法机关查证属实。 1.2投案行为的自动性 这是自动投案的实质性条件。从两个方面理解投案的自动性。首先,通常情况下,“自动”可以体现的是犯罪嫌疑人在犯罪后基于自由意志选择而实施的行为归案;而根据有关的司法解释,不论是经亲友规劝、陪同投案的,还是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友后,或是经亲友主动投案后,犯罪嫌疑人被送去归案,都应当认定为自动投案;但是,如果犯罪嫌疑人是被亲友欺骗或强迫、麻醉一同投案的,不是自动投案,不能认定为自首。其次,“自动”还要求犯罪嫌疑人自愿将自己处于司法机关的控制之下。如以信电投案,处于他乡尚不能立即归案,还要告知自己的处所,等候司法机关的处理的,才能认定为自愿处于司法机关的控制之下。在司法实践中,有些情形不能认定为自动投案:一是犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的;二是委托他人代为自首或以信电方式自首而本人拒不到案的;三是犯罪嫌疑人匿名将赃物送回司法机关或原处或用信电等匿名向司法机关报案或指出赃物所在地的。此三种情形,因行为人的行为表明其并没有将自身处于司法机关的控制之下,所以不能认定为自动投案。 1.3投案方式的多样性 (1)亲投,是指犯罪嫌疑人在犯罪后亲自直接向司法机关、有关单位、组织或个人投案。 (2)代投,是指犯罪嫌疑人因故不能亲自前往投案,而委托他人先代为投案。代投的特点:一是犯罪嫌疑人确有投案自首的意愿;二是犯罪嫌疑人确有暂不能亲自前往投案的正当事由;三是犯罪嫌疑人确有托人代投的真实意思表示;四是犯罪嫌疑人不能亲自前往投案的事由消失后,必须立即到案,并交代自己的罪行,不能以代投人己代交为由而拒不交代。 (3)陪投,是指犯罪嫌疑人犯罪后,在他人陪同下前往投案。 (4)送投,是指犯罪嫌疑人犯罪后,由其亲友将其送去投案。送投的特点:一是犯罪嫌疑人是由其亲友送去投案的;二是犯罪嫌疑人并非出于自己的本意,而是在其亲友的规劝或精神压力下才不反对去投案;三是犯罪嫌疑人被亲友送到司法机关后,必须自己向司法机关交代自己所实施的犯罪行为,或承认司法机关己发觉的罪行,或承认其亲友所举报的罪行。 自动投案方式的多样性,对于发动社会力量发现犯罪,教育动员犯罪嫌疑人自动投案,对于司法机关及时侦破、处理刑事案件都有积极意义。 1.4投案行为的彻底性 自动投案的彻底性表现在犯罪嫌疑人投案后能自愿置于所投机关或个人的控制之下,接受审查和裁判。只有犯罪分子自愿置于有关机关的控制之下,才能表明其自动投案的彻底性,才能保证司法机关对其行为的裁判,否则,自动投案甚至交代罪行也就没有实质意义。虽然解释规定,犯罪嫌疑人因病、伤等客观原因不能亲自投案,或者为了减轻犯罪后果,而委托他人先代为投案,或者以信电投案就能成立自动投案,还需要犯罪嫌疑人到案并置于所投机关或个人的控制之下。如果犯罪嫌疑人虽然委托他人先代为投案或者先以信电投案,但其并未自愿置于相关机关或个人的控制之下,就不具有投案的彻底性,也就不能成立自动投案。再者,如果犯罪嫌疑人自动投案后又从所投机关或个人的控制之下逃跑,逃避司法机关的审查和裁判,亦表明其投案不彻底,也不能成立自首意义上的自动投案。为此,我国司法解释规定,犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。还有犯罪嫌疑人逃跑途中给亲友打电话,亲友劝其投案自首其没有拒绝,后被公安机关抓获归案。由于其没有具体的投案行为,其亲友也并未送其投案,当然也就不能认定为自动投案。 1.5投案对象的广泛性 根据解释的规定,犯罪嫌疑人投案的,既可向负有犯罪之侦查、起诉或审判职能的公安机关、检察机关或者人民法院为之,也可向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人为之。这里的公安机关应该作适当的扩张解释,不仅包括公安机关,还应包括对特定刑事案件享有侦查权的国家安全机关、军队保卫部门以及监狱。此外,这里的公、检、法机关不仅是对犯罪人的案件享有管辖权的,而且应该包括中国境内所有的公、检、法机关。这里的“所在单位”则是指犯罪嫌疑人在实施犯罪时所在的单位,至于该犯罪嫌疑人是该单位的正式工、临时工,则在所不问。这里的城乡基层组织,对于具有城镇居民身份的犯罪人来说,是指其所在的区政府、街道办事处或居委会;对于具有农村居民身份的犯罪嫌疑人,则是指其所在的镇政府、乡政府或者村民委员会。这里的“其他负责人”应当是指其所在的单位或城乡基层组织的非在执行职务期间的工作人员。 2如实供述自己的罪行的认定 2.1投案人的供述必须客观真实 即要求犯罪人在自动投案的基础上如实供述所犯罪行。所谓真实,是指犯罪人在交代犯罪事实时,不能有意编造、隐瞒情节,其中包括编造对自己不利的情节和隐瞒对自己有利的情节。 衡量投案人的交代是否真实,要看其交代与客观存在的犯罪基本事实是否一致。如果犯罪人能够供述全部犯罪事实当然反映了犯罪嫌疑人悔罪态度好,应以自首论处。但如果犯罪嫌疑人只是供述了主要犯罪事实,只要足以使司法机关查明犯罪真相就可以成立自首。 这里的只供述主要犯罪事实,情况是复杂的,概而言之,可能有以下几种情况:一是有意隐瞒。犯罪分子由于种种顾虑交代不彻底,隐瞒了某些犯罪细节,例如抢劫犯自动投案后交代了抢劫的犯罪事实,但却隐瞒了所用凶器,在这种情况下,仍应视为自首。二是无意疏漏。考虑到犯罪分子由于作案时间、地点、环境的特殊或者因生理、心理上的原因,例如记忆能力、表达能力、惊慌、恐惧等,往往不能对犯罪事实作出全面准确的供述,因此,只要交代了主要的犯罪事实,就应当认为具备了如实供述自己的罪行的条件,以自首论处。 但是以下情况属于交代不如实,不能构成自首:(l)推诱他人,保全自己,妄图逃避惩罚。也就是为了使自己逃避惩罚,使得犯罪行为嫁祸于他人,一般发生在共同犯罪之中。(2)江湖义气,大包大揽,意图包庇同伙。这种情况往往是实施了共同犯罪之后,其中有的犯罪嫌疑人出于“哥们义气”,受“为朋友两肋插刀”封建思想的驱使,或者是出于“丢卒保车”,掩护同伙的动机,只身向司法机关投案,将几个人共同实施的犯罪,全部说成是自己一人所为。(3)遮遮掩掩,避重就轻,意图减轻罪责。这种情况在司法实践中经常发生,在经济犯罪案件中尤为突出,往往是交代少量经济犯罪事实,隐瞒主要犯罪事实,以求蒙混过关。笔者认为,上述情形都属于自动投案以后供述不实,因而不具备自首成立的要件,不应以自首论处。 2.2投案人所供述的必须是自己的犯罪事实 投案人所供述的犯罪事实必须是由其自己实施,应由其本人承担刑事责任的罪行。如果投案人供述的是他人的犯罪事实,则不成立自首,但可视情况认定其有立功表现。如果投案人捏造犯罪事实,进行虚假供述或把他人的犯罪事实供述为自己的犯罪事实,都不成立自首。因为这些犯罪事实实际上没有或并非投案人所实施。投案人所供述的“自己的犯罪事实”可以是一罪,也可以是数罪;可以是投案人个人单独实施的,也可以是与他人共同实施的。 2.3供述内容必须符合定罪量刑的要求 任何罪的确定要依据该罪的犯罪构成要件进行,因此,供述的内容首先要满足对定罪的需要,从主体、主观方面、客体、客观方面具体完整地交待据以确定犯罪性质的犯罪事实。其次,对量刑有意义的犯罪事实,如影响量刑档次的犯罪事实要进行如实作尽可能充分的陈述。 2.4投案人的供述必须保持一致 我国刑诉法规定实行两审终审制,这样对于如实供述可能出现两种情况:一是被告的自动投案并如实供述了自己的罪行,但是后来有翻供,直到一审判决后,二审程序期间又如实供述自己的罪行,这种情况下是否可以认定为自首呢?二是犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行,一审判决前未翻供或者虽翻供,但又能如实供述,但在二审期间翻供或者再次翻供的,是否可以认定为自首呢? 笔者认为上述第一种情况不能认定为自首。理由有三:其一,自首的本质是行为人出于自己的意志而将自己交付给国家起诉,既然主动把自己交付给国家追诉,那么在国家追诉期间,就应该主动配合追诉活动的进行,而不应该时而供述,时而翻供,如此反复,何以体现其主动交付追诉地本质!其二,解释中规定:“但在一审判决前又能如实供述的,应认定为自首。”从但书中的表述中可以看出,对于上述第一种情况,司法上对认定为自首是持否定的态度的,因为在这里他们把如实供述的时间是界定在一审判决作出之前,这样方可认定为为自首,行为人既然在一审判决之前拒绝如实供述,这样即使他后来在二审中如实供述了,也不应该认定为自首。其三,如果上述情形也可认定为自首的话,将使得不法分子带着侥幸心理,助长其翻供之风,同时对于维护判决所应有的稳定性和严肃性和敦促、鼓励犯罪嫌疑人真诚认罪悔过是及其不利的。 笔者认为对于第二种情况亦不能认定为自首。理由是,犯罪人原来的如实供述,已经作为直接证据用来定罪量刑,其二审期间的翻供,是企图将据以定罪的证据体系遭到破坏,从而达到逃避法律的审查和裁判的目的,若对其认定为自首,有违立法宗旨。因此,对此情形不能认定为自首,应予以改判或发回重审。 3一般自首成立要件的完善 现行刑法典在自首概念中删除了“接受审查和裁判”的要件的主要原因是他们认为“这一要件已经被自首其他两要件所涵盖,也即自首的自动投案要件已经包含了犯罪人在投案后不能逃跑的要求,如实供述罪行要件包含着犯罪人在供述罪行后不能翻供的要求,并且如果将接受审查和裁判,这一要件规定为独立要件,容易导致一些司法人员曲解、滥用该要件,牵涉甚至剥夺犯罪嫌疑人行使其合法的辩护权利等,从而不利于自首制度的真正贯彻与落实”。 但是,笔者认为,这些理由不足以成为删除“接受审查和裁判”这一要件的正当理由。理由如下:(1)从字面含“自动投案”怎么就应该包括有报案后不能逃跑的要求,“如实供述自己的罪行”怎么就应该包含有供述后不能翻供的要求,笔者认为“自动投案”的行为在犯罪人把自己交付给司法机关的时候就已经完成了,同样,“如实供述罪行”的行为在犯罪人把自己的作案经过如实地向司法机关供述的时候就已经成立了,至于后面是否逃跑、翻供是不能否定这一个已经存在的、定型的客观事实的。并且在解释中也规定了“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首;犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的,不能认定为自首”从上述规定我们也可以看得出“自动投案”、“如实供述自己罪行”也是不包含着“不能逃跑”和“不能翻供”的要求的。因为如果自动投案是包含“不能逃跑”的含义的话,那么也就不需要专门做如此解释。“如实供述自己的罪行”也是同样道理。(2)无论是主张“三要件说”的理论学说,还是司法解释在阐述这一要件的内涵时,均已明确强调指出,犯罪分子自动投案,如实交代罪行后