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中药的知识产权保护及对策的相关综述 作者简介：夏沁方，西北政法大学经济法学院2011级本科生。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-016-02 一、前言 世界上有四大医药体系：中国、埃及、印度、罗马。随着历史的变迁，后三个传统医药体系均已消亡，只有我国的中药经历了岁月的洗礼，却依然以其独特的魅力得以世代相传，渐渐形成了博大精深的理沦体系、独特深刻的医疗技巧和丰富完备的临床经验，为中华民族和世界人民的健康做出了巨大的贡献。 20世纪80年代，中药开始走向全世界，以前排斥中药的西方国家先是出现了针灸热，后来又出现了中药热。在国外，德国人预约住中药医院、英国人排队看中医的现象越来越普遍，而我国丰富的传统中药知识，也成为其觊觎的对象。凭借着现代化技术和知识产权制度创建方面的优势地位，我国传统中药正受到洋中药严重的威胁。因此，保护我国传统中医药不被非法侵犯，研究中医药知识产权保护机制具有重要的现实意义。 二、我国中药知识产权保护的现存问题 （一）著作权方面 首先，我国著作权法对著作权实行自动保护原则。著作权只保护作品的表达形式，而不保护作品反映的具体内容。对于中药来说，最需要得到法律保护的就是其配方、处方，以及中成药制药方法与关键技术，因而，我国著作权制度并不能保护中药的实质内容，不能依法阻止他人对中药知识的不当使用和占领行为。 其次，著作权保护期是创作者有生之年加死后50年。但是中药历史悠久，世代传承，许多传统中药知识如中药复方等，大都已经超出了法定的保护期限且已经文献化。这些知识已经被无偿地翻译为各种外国文字，流传到国外为他们所免费利用。所以，现行的著作权制度并不能很好的对中医经典古籍提供有效的保护。 （二）专利权方面 首先，我国专利法第25条规定：对于疾病的诊断和治疗方法，不授予专利权。这一条在制度上就排斥了中药中比较有特色的诊断和治疗方法。且我国专利法主要保护可商业化或产业化的智力成果，这就造成了拥有商业开发能力的组织往往抢先利用我国传统医药知识取得专利权，从而谋取利益。例如日本效仿我国传统中药六神丸开发了救心丸，谋取了大量的经济利益。但是现行的专利制度并不排斥这种做法，这使得中药正在被国外不当占有、不当利用。 另外，我国专利法规定发明专利必须具备新颖性、创作性和实用性，而三性的具体的认定标准对于以传统中药文化积淀为基础进行的中药开发而言，显然是比较严格。比如我国传统中医药知识中，最有代表性的中药复方，它们有不少已经书面公开，有的已经开发为药品上市或在临床上使用。按照专利法上新颖性要件的规定，这些中药的知识和技术方案就已经不具备的新颖性，无法得到专利制度的保护，这种高门槛也使得相当部分科研人员和企业望而生畏。 再比如我国的专利制度采取的是先公开后保护的方式，在专利授予前，产品可能会被仿制，而我们平常吃的中药都是经过各种现代工艺后混合制成复方的药品，目前的技术水平并不能分析出其配方归属，所以不能判定出哪方是侵权方，就不能有效的进行专利侵权保护。 （三） 商标权方面 首先中药企业对商标注册缺乏足够的认识，往往是多个甚至上百个产品使用一个商标，做不到一个产品对应一个特定的商标。例如著名的中药企业同仁堂有32类300多个品种的中成药，商标总量却只有95个。与之产生强烈对比的是，日本武田药品在国内外拥有注册商标7000多件，每年还有近300个申请。 开题报告 而且根据商标法第38条规定：注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满需继续使用的，可申请续展注册，每次续展注册的有效期为10年。但目前一些中药企业自我保护意识淡薄，商标到期时不续展 ，致使商标被抢注后又花高价购回。而大多数国家的商标注册采用申请在先原则 ，因而商标抢注就成为合法的行为了，这就对传统中药的发展造成了障碍。 再比如我国商标法第14条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。而实际上，某些传统中医药企业的盈利状况并不理想，正需要注册为驰名商标为其带来潜在的客户群，但因其销售量、销售收入、广告投入等与驰名商标的投入有一定的差距，导致其可能无法通过驰名商标的认定，传统中药就无法享受驰名商标为其带来的利益。 综合上文著作权、专利权、商标权三个方面的现存问题的分析，下文将就其出现的问题提出对策，希望能够为我国中药知识产权保护的发展提供一些帮助。 三、 我国中药知识产权保护的建议对策 思想汇报 （一）中药著作权保护的建议对策 1.提高著作权保护意识 对于中药企业来说，应该深入了解我国现行著作权制度，了解著作法中对中药的保护时限，切实有效对中药产品加以保护。对于不被现行法律保护的中药配方、处方，中药材以及中成药制药方法与关键技术等，可以加强技术能力，深入分析，争取将其转化成受著作权保护的客体。如建立我国传统中医药知识数据库，把数据库范围确定为经古方等已经文献化、书面化的传统中医药知识。 （二）中药专利权保护的建议对策 1.积极制定完善适合中药特殊性的中药专利法 专利保护是中药保护中最根本有效的保护，因此建议尽早制定适合中药特点的中药专利法，从根本上保护我国传统中药知识不被他国非法侵犯。由于现行专利保护制度在中药专利保护上存在缺陷，所以在制定中药专利法时可对现行专利保护制度做适当的变更。 首先，应当允许专利审查部门享有核心技术知情权，防止不法人员有机可乘，仿制其申请专利的产品。其次，可以在不违背审查原则的情况下，适当放宽对于中药专利申请新颖性、创造性、实用性的标准，让许多已为人知的珍贵中药典籍可以受到专利法的保护。 2.提高专利保护意识和维权意识 就中药企业来说， 一方面要提高专利保护意识，在申请专利时要把握时机。新药注册需要很长的时间才能完成，如果过早的进行专利申请，等到完成药品注册后开始生产和销售，专利保护就没有太多的剩余保护期了。而如果太晚申请，虽然会获得比较长的专利保护期，但会增加核心技术泄露的危险。另一方面要增加维权意识，在确定侵权行为发生以后应积极维护自己的权利。如果只申请权利而不维护权利，将会导致有保无护的尴尬局面。 3.鼓励发明创新 发明创新才是中药传承的源泉。我们应在传统中药文化的基础上，推陈出新，革故鼎新，积极鼓励发明创造，提高技术创新的能力和水平，让中药更好的传承下去，造福人民。 （三）中药商标权保护的建议对策 1.增强商标保护的意识 我国商标法第29条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回他人的申请，不予公告。这就要求企业必须重视商标效应，增强商标保护的意识，尽早注册登记，避免自己的知识成果被他人不法抢注，造成不必要的损失。 开题报告 2.避免药品商标流失 商标专用权每10年就要续展一次，如果不及时续展，已注册的商标就很容被撤销，因此一定要避免药品商标流失。企业可以在申请注册商标时，不仅要适当扩张品牌，在相类似的产品类别同样申请注册商标，重点突出商标，淡化药品通用名称，并将通用名称和药品的注册商标明显地区分开来，避免使用容易造成消费者误解的注册商标，以免造成误解后消费者把注册商标淡化为药品的通用名称。 3.培育优秀驰名商标，鼓励进入国际市场 对一些盈利状况并不理想，没有能力大力进行宣传工作的传统中药企业，相关部门可以适度调整对于商标法第14条规定的，认定驰名商标的标准中第三条该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的认定。并且对于质量好有潜力的中药产品，培育一些驰名商标，鼓励其在国外申请专利和商标注册，一旦产品进入国际市场，就可以使真正历史悠久、效果显著的传统中药得到更好的传承，也能为我国带来大量的经济利益。 4.注意道地药材的保护 道地药材是指一定的药用生物品种在特定环境和气候等诸因素的综合作用下， 所形成的产地适宜、品种优良、产量高、炮制考究、疗效突出、带有地域性特点的药材。同样是六味地黄丸，因其原材料来源地域不同，药效就可能不同。但是鲜有企业对道地药材进行商标注册，因此可以结合中药的特殊性，将地理标志保护制度与商标制度相结合， 通过申请注册原产地证明商标来区别药品，确保质量好药效高的产品为消费者熟知。 四、结语 中药领域是我国少有的在世界范围内拥有技术主控权的领域，我们必须加强保护，才能让其得到更好的传承和发展。知识产权法律制度是保护智力成果不被侵犯的制度，中药的传承与发展离不开知识产权制度的保护。但如何正确、充分的利用现行知识产权制度将中药发扬光大，是一个值得特别关注的问题。 从大的角度上来看，可以适度修改完善我国现有的知识产权制度，让其在不违背原则的情况下兼顾中医药保护的需求。而从企业和个人的角度上来看，则要提高知识产权保护意识和维权意识，利用法律对中药知识产权的保护，让传统中药更好的继承与发展。 中药知识产权保护工作任重而道远，保护并不能仅仅的局限于防止他人不当利用或占有，而应该走可持续发展的道路，不断创新、不断的丰富其内涵，才能具有生命力。 参考文献： 欧阳德方.潘卫三.实用药品