侵权冲突法中意思自治原则的比较研究.docx

侵权冲突法中意思自治原则的比较研究摘要：意思自治原则，首先诞生于合同实体法，后来逐渐渗透到合同冲突法中，成为合同领域重要的冲突法规则。现在，这一原则已经在很多领域中扮演着重要的作用，侵权领域即是一例。在过去的几年里，日本、欧盟和中国都相继颁布了自己最新的冲突法，意思自治都不约而同地成为这些国家侵权冲突法的重要原则。本文试图对这三部法律在这一方面进行比较，以便我国能够吸取当代最先进的理论，不断完善自身。 关键词：意思自治 侵权冲突 通则法 罗马 适用法 一、序言 在亚洲，日本国会于2006年6月通过了新的冲突法，即法律适用通则法（以下简称通则法，该法已经于2007年1月1日起施行，从而取代了已经适用了长达一百多年的法例。而欧洲，其统一冲突法的进程亦进展的非常缓慢，在2007年终于诞生了非合同之债法律适用条例（以下简称罗马）。中国在历经六十年后也于2010年颁布了中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称适用法）并已于2011年4月1日开始施行。 这三部法律充分体现了现代冲突法的发展以及两大法系对待冲突法的不同之处。笔者下文便试图通过这三部法律在意思自治方面的规定，理性地分析其背后的立法政策，以期能给中国未来侵权冲突法的发展提供一些有用的指引。 二、意思自治原则对合同冲突法的借鉴 意思自治在冲突法中最早出现在合同冲突法领域，其出现的原因自然是和合同本身的性质分不开的，为了最大程度的确保当事人的缔约自由，冲突法上亦允许当事人选择自己意图适用的法律。但意思自治从合同冲突法领域走到侵权冲突法领域，却是上个世纪才开始的事。 回顾意思自治在侵权冲突法领域的发展历程，大体可以分为三个阶段：第一阶段以1987年瑞士联邦冲突法为代表，该法第132条规定侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法，只允许选择法院地法，而且只允许事后选择，不允许事前选择；第二阶段以1999年德国冲突法为代表，德国施行法第42条规定：产生非合同之债的事实发生之后，双方当事人可以选择适用于该债务的法律，第三人的权利不受影响，该法全面扩大了当事人的选择范围，不再局限于法院地法，但仍然只允许事后选择，不允许事前选择。适用法和通则法就属于此类。适用法规定侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。通则法在第21条也做了类似的规定，唯一的不同在于其同时限定如果双方当事人协议变更的法律有损于第三人的权利，则该变更不可对抗第三人；罗马代表了最新的发展阶段，第14条第1款规定：当事人可以协议选择适用于非合同之债的法律：(a)协议订立于损害事件发生之后；或者(b)当事各方在从事商业活动的，协议经自由协商，亦可订立于损害事件发生之前。法律选择应是明示的，或案件各种情形确切表明的，且不得损害第三人之权利。该规定不仅对选择范围不加限定，而且在一定条件下允许当事人事前选择。 综观世界各国，其实侵权实体法并未有实质性的不同，但在惩罚性赔偿问题和严格责任的范围上存有着较大的差异。因此早期即便是冲突法如此发达的瑞士，都不敢全面放开侵权冲突法交由当事人选择，生怕会将惩罚性赔偿等瑞士法所不愿接受的侵权法律政策引入瑞士法院，同时也担心本国制定的严格责任被规避，因而谨慎地将当事人的选择范围限定在法院地法。但这种担心在今天看来已经多余了，一方面，意思自治在当代侵权冲突法中的地位已经得到普遍的认可；另一方面，即便出现了诸如瑞士担心情形，冲突法上还是有许多方法可以避免惩罚性赔偿的引入，比如用公共秩序保留制度拒绝适用该惩罚性赔偿，而针对严格责任被规避的问题更是可以运用直接适用的法的制度加以解决。因此将意思自治制度完全的引入侵权冲突法制度是可行的。但必须明确的是，这种意思自治制度并不是完全没有限制的，即便是在合同冲突法领域，在涉及到第三人利益的情形也不会允许当事人双方随意选择，因此必须施加必要的限制。通则法规定当事人的选择不可对抗权利被损害的第三人，罗马也规定选择不得损害第三人的权利，目的都是在防止当事人双方滥用意思自治制度损害第三人的利益，这其实和实体法上对意思自治的限制也有着异曲同工之处。 允许当事人事先选择侵权准据法咋看之下似乎非常奇怪至少在日常生活中当事人中有一方是无法预见侵权的发生的，否则首要问题就应该是防止侵权的发生而非选择侵权准据法了。如果双方都知道侵权会发生而仍然去选择准据法，这种选择是不是有规避法律之嫌？其实不然，允许当事人事前选择更多的出于现实的商业活动的需要。正如上文所说，侵权关系往往包含于既存的合同关系之中，许多侵权行为都发生在履行合同的过程中，而当事人往往会事先在合同中规定因合同而生的一切争议适用某国法，这其实也就相当于事先将侵权问题的准据法一并做了规定。如果不允许当事人事前选择，那一切争议就必须排除侵权争议，但这一类争议往往是最多的，这就完全违背了当事人当初订立合同的初衷，使契约自由受到了限制。虽然事后选择在逻辑上看是自然的，但在实践中却很少发生，因为侵权事件发生之后，当事人之间的关系往往已经恶化了，根本无法和平达成选择法律的协议，因此，如果只允许事后选择而不允许事前选择，侵权冲突法中的意思自治条款在很大程度上就是空中楼阁。尽管如此，德国立法者在上世纪末仍然不赞同事前选择，他们认为，在合同关系中派生的侵权关系，常常是合同强势方对合同弱势方的侵权，如果允许事前选择，无异于强化了强势方在法律上的优势地位，这样一旦发生不利情形，强势方很有可能因为违法成本过低而选择侵害弱势方的权利。为了保护弱方当事人，即使双方当事人可以预见侵权法律关系的产生，也不允许预先约定侵权行为准据法。 罗马为了防止这种情况的发生，特地对事前选择施加了两项限制条件：其一，事前选择是在商业活动的过程中缔结的；其二，事前选择必须是自由协商的结果。这样一方面确保了当事人对准据法的合理预期和交易安全，另一方面也保证了当事人双方利益平衡，势力均等，因此可以说这是非常先进，富有远见的立法。相比之下，通则法则似乎还是有些固守成规，不敢完全放开，不过其相对于之前的法例来说也是非常进步了。而适用法则显得相对落后，虽然肯定了意思自治原则相对于民法通则来说已是进步，但适用法丝毫没有考虑到第三人的利益，亦没有考虑到合同关系派生侵权问题的情形，因此还是很有必要在日后不断完善的。 三、结论 如果将来我国修改适用法，笔者认为，可以在意思自治上借鉴罗马。首先前提上放开当事人选择的范围，但同时也须设置一些例外，例如在有损于第三人权利的情形下限制当事人的意思自治，亦如加入商业活动的限制，从而在总体上确保判决的可预测性和平衡当事人的利益，实现这两大冲突法的基本目标。 通则法是日本酝酿一百多年的产物，而适用法是中国初次的冲突法立法，侵权冲突法各项规定都还有不少缺陷，但相对于民法通则来说还是有着一定的发展。而罗马的规定非常细致，立法技术也非常的先进，既有确定性又富含灵活性。通过比较研究，可以发现重要的借鉴意义，以便我国不断完善。 参考文献： 关于法律适用通则法具体内容的介绍，参见向在胜.日本国际私法现代化的最新进展J.时代法学，2009（1）：112-118. See Vischer，General Course