法制史备考材料.docx

以下资料仅为取自学长学姐的回忆文章，仅代表部分人观点，以便大家复习郭建老师“中国法制史”课程考试使用，非官方答案，请大家结合自身所学知识辩证运用，仅供参考序：由于试题为一年之后的回忆版本，故记忆并不十分准确，多有疏漏之处，如有错误麻烦大家指出，谢谢：）一、案例分析1、材料来自戏剧金玉奴，亦即喻世明言中的“金玉奴棒打薄情郎”（1）在古代社会，乞丐真能配秀才？金玉奴能否嫁给莫稽？ 在古代法律上丝毫没有禁止这种婚姻的禁令。古代法律确实规定婚姻要“门当户对”，良贱不能成婚。但是中国古代社会的社会等级并不是按照财富来划分的，王公贵族唯我独尊是来自和皇帝的亲缘 关系，文臣武将享受荣华凭借的是官职等级，士大夫享受特权靠的是考试得来的“功名”，而普通百姓之中的等级却是要看所从事的职业来定的。而乞丐无论在法律 上还是在习俗上都不是贱民。冯梦龙在喻世明言“金玉奴棒打薄情郎”里特意说明：“若数着良贱二字，只说倡(妓女)、优(演员)、隶(皂隶衙役)、卒(牢头禁子)四 般为贱流，倒数不着那乞丐。看来乞丐只是没钱，身上却无疤痕。”这最后一句“身上却无疤痕”，点明中国古代社会里“贱民”之贱就是因为他们糟蹋了父母留给 他们的身体：倡、优让自己的身体受人亵渎，隶、卒使自己的身体动辄遭长官责打。中国传统文化里讲究的是“孝”，孝经里明确规定：“身体发肤，受之父 母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名於后世，以显父母，孝之终也。”要“扬名后世”，显然不是普通人都能做到的；而好好保全父母赐予的身体，实现最基 本的孝道，却是人人都能够身体力行的。而这四种人靠糟蹋“身体发肤”来谋生，所以被世人鄙视之极，是让人侧目的贱民。乞丐不属于贱民，自然可以和秀才通婚。（2）喻世明言“金玉奴棒打薄情郎”里有莫稽做官后的一段心理描述：“早知有今日富贵，怕没有王侯贵戚招赘成婚？却拜个团头做岳丈，可不是终身之玷！养出儿女来还是团头的外孙，被人传作笑柄。如今事已至此，妻又贤惠， 不犯七出之条，不好决绝得。正是事不三思，终有后悔。”请问文中的“七出”是什么？莫稽能否以“七出”之条休妻？ “七出”是中国历代法律允许男方以七项理由单方面休弃妻子。这种说法来自于儒家经典礼记昏义，后来被历代法律承认。这七种情况包括：不顺 父母，或称不事舅姑，指对公婆侍奉不力、有失恭敬；无子，妻子没有生养男性子嗣，将使家庭失去祭祀者和继承人；淫或淫，其恶果并非是损害夫妻感情，而是将 使宗族子嗣不纯；妒或妒忌，是指不能容忍丈夫纳妾；有恶疾，则不能入家庙助祭；多言或称口舌，指在家族中搬弄是非，离间亲属情义；窃盗，因为当时妇女不能 私有财产，因此无论私占他人或族内财产，都是违背礼义的。因此，丈夫可凭这七条中的任何一条休弃妻子。 可是儒家是一个“给出路”的学派，儒家另一经典孔子家语又有一个说法，对男子施行“七出”休妻进行限制，这就是所谓的“三不去”，同样也被 历代的法律吸取为法律规范。“三不去”，分别是有所娶无所归、与更三年丧和前贫贱后富贵。就是指在妻子的母家已无人、妻子曾与丈夫共同为夫家父母服丧三 年，或丈夫结婚时原贫贱而出妻时已富贵这三种情况下，即使妻子有七出行为，丈夫仍不能出妻。 由于后代法律吸取了儒家这个“三不去”的原则，“糟糠之妻不下堂”不再仅仅是男方的一项美德，而是成为一项法定的义务。莫稽想要单方面休妻，还不那么合情合法。“先贫贱后富贵”，正好就是指莫稽这样的情况，根本没有办法以“七出”理由来休妻。（3）莫稽谋杀妻子的行为，是否构成“义绝”？ 莫稽谋杀妻子，这在古代法律里并不构成强制离婚的条件。古代法律规定 “义绝”为强制离婚要件，所谓“义绝”是指夫妻一方对于另一方或其一定范围内的亲属有殴打、通奸、杀伤行为。并且规定即使是妻子尚未正式过门成婚，或者是 这些杀伤行为已被朝廷赦免，仍然都必须解除婚姻。 这里所谓的“义”，主要就是夫家的宗族利益，这些条件显然偏向于丈夫一边。比如妻子只要有谋害丈夫的企图、只要有谩骂丈夫尊亲属的行为就必须 “义绝”，而丈夫则要有殴打妻子尊亲属的行为才算“义绝”。丈夫谋害妻子行为，并不属于“义绝”的范畴。不构成“义绝”，女方提出解除婚姻，只要男方不同 意，婚姻就无法解除。金玉奴痛恨莫稽忘恩薄情，但只要莫稽不同意，婚姻还是无法解除。 谋杀妻子罪名，如果是妻子已死，确实是一个要处死的绞罪。不过金玉奴未死，按照图谋杀 人减二等，就只是一个折合为行政处罚的徒刑罪，并非重罪。参见法律与生活半月刊4月上半月期，金玉奴，糟糠之妻不下堂2、水浒传里上梁山周折最多的是宋江。从第二十二回“阎婆大闹郓城县 朱仝义释宋公明”杀死阎婆惜后到江湖上藏身，一直到第四十回“梁山泊好汉劫法场 白龙庙英雄小聚义”才算是正式入伙上山。他犯下死罪后，开始时丝毫没有想到要“上山为寇”，去江湖上躲避时与父亲说的是：“如今我和兄弟两个且去逃难，天可怜见，若遇宽恩大赦，那时回来，父子相见。”果不其然，到第三十六回，因宋太公想念儿子，要他弟弟宋清写父亲亡故的书信把他骗回来时，宋江却不意为官府所捉拿。（1）宋江杀了阎婆惜后，说要去“江湖上藏身”，躲一阵子，请问宋江究竟在躲什么？ 宋江等的是“皇恩大赦”。历史上朝廷确实是会经常性的、几乎是制度性的下达这种赦免民间罪行的赦令。对全国境内赦令所提及的已发现、未发现的犯罪行为都予以赦免，所有在押的或正在服刑的罪犯都可以释放回家。这就是所谓的“大赦”。 历代历朝都有大赦，根据近人徐式圭中国大赦考的统计，古代一般平均两三年就会有一次大赦，而水浒传所描写的宋朝，在319年中发布了203次大赦，恰好也是平均1.57年一次大赦。了解了这种大赦的频繁程度，我们就可以理解为什么水浒传里的其他角色比如武松、石勇等人杀了人在江湖上到处藏身，他们也都是在等待大赦。（2）宋太公和宋清藏匿宋江被官府发现，会不会因此而受罚？简析：亲亲得相首匿参见：非常说法，“英雄为何等大赦”3、警世通言第二十五卷“桂员外途穷忏悔”的故事（1）依元律，则桂五富在施济家的桑枣园掘出的银子该如何处置？ 在法律上凡是埋藏在地下、没有确切的所有者的财物称之为“埋藏物”，挖掘出埋藏物的人称之为“发现人”。唐、宋、元这三个朝代的法律将埋藏物称之为“宿藏物”，都明确规定：凡在自己及国有土地内发现的宿藏物均归发现人所有，但如果发现的是古器钟鼎之类形制特别的宿藏物，就应该送官府，“送官酬值”，由官府出价收购。凡在他人土地发现的宿藏物，“合与地主中分”，发现人和土地所有人各得二分之一。如果发现人“得宿藏物隐而不送”，就要按照应该交给主人的部分金额，“坐赃论减三等”（赃满价值二尺绢帛要笞责十下，以上递加至徒一年半为止）。所以桂富五不仅应该清偿原来施济代他还债的三百两，还应该将发掘出银子的一半即七百五十两给施济。（2）依明律，则桂五富在施济家的桑枣园掘出的银子该如何处置？ 明朝的立法与以上这三个朝代不同。大明律户律钱债规定：“若于官私地内掘得埋藏之物者，并听收用。若有古器钟鼎符印异常之物，限三十日送官，违者杖八十，其物入官。”也就是说埋藏物全都归发现人所有，无论所发现的地点如何。而“异常之物”又全都归官府所有，也没有报酬可言。因此在故事里，掘藏的人完全可以将发掘出的银子据为己有。参考：2007.7 法律与生活上半月，“八洞天：掘出宝藏该归谁”4、清人王有光编的吴下谚联中“龟头有痣终须发”的故事（1）和寡嫂通奸的小叔子如果也没有成婚，索性正式结婚，即使是“先奸后娶”名声有点不好听，可不也是人之常情吗？为什么还要找人顶罪呢？ 原来按照当时的法律，叔嫂通奸是个“斩罪”的罪名。而且不要说是通奸，即使小叔尚未结婚，娶寡嫂也是个“绞罪”。犯了这两罪双方都是难逃一死。不仅象这样小叔子娶寡嫂为死罪，按照当时的法律，哥哥娶守寡的弟妇也同样是个死罪。而如果寡妇是和其他人“和奸”，就只是个杖一百附加枷号示众的轻罪而已，最多不过是男女出乖露丑，各挨一顿扳子，再同枷一块木枷游街示众而已，脑袋是绝对不会掉的。所以经过讼师这样一拨弄，寡妇和那个小叔子男女二人，“斩罪并脱”。卖豆腐干的虽然白白挨了顿打，可是有如此实惠，也就立刻“好了伤疤忘了疼”了。（2）小叔子原本未婚，小叔子和寡嫂情投意合，两人为何不直接成婚？ 按照唐宋时期的法律，应该说只要是原本未婚，“兄亡收嫂、弟亡收弟妇”并不违法。 后来蒙古族入主中原建立元朝，当时有所谓“收继婚”的习俗，即寡妇必须改嫁丈夫家族的其他成年男子，只有这个家族男子都不愿意收娶的情况下才可以改嫁他人。元朝统治崩溃后，朱元璋登上皇位。他自认为是汉族文化的挽救者，自己给自己规定的历史使命是要恢复汉族正统文化，扫清“胡俗”，治理被胡俗“污染”的民众。至于什么是正宗的汉族文化，实际上他自己也搞不大清楚，因此凡是和原来蒙古族习惯搭点边的，就一律指责为“胡俗”，立法予以严禁。而且他将收继婚看成是最典型的“胡俗”，经常以此为例指责“胡俗”如何野蛮。尽管实际上过去汉族皇朝并不禁止自愿的收继，可是朱元璋却矫枉过正地在他主持制订的大明律里，严禁收继婚，不管是强制的、还是自愿的，一律用来死刑禁止。而且通行的注解进一步规定，即使妻子是被休弃后改嫁兄弟的仍然依照这条法律办理。 不过在民间自愿性质的“兄亡收嫂、弟亡收弟妇”实际上还是普遍存在的，对于一般家境的男方家庭来说，如果弟弟尚未娶妻，收娶寡嫂正好可以省一笔聘礼。经济情况决定了这种收继婚是难以禁绝的。正因为如此，明清时期的很多地方志都记载当地有收继“陋俗”。参考：非常说法，“通奸罪的不同处罚”二、论述题（论述题的题目记忆并非十分精确，答案源于郭老师讲座笔记，并非标准答案，仅供参考）中国民事传统的立法原则与立法特点？ 在中国古代法律中涉及到的产品的生产和分配称之为传统民事法律，与源于罗马法的近代民法原则不同，首先是参考系的问题，通过比较来研究问题，发现特点。现在选取近代民法，即1929年国民党民法颁布以后的民法，来作为参考系进行比较研究，发现传统民事法律具有一些特点：立法原则：1）省事原则，法律作为国家的统治工具，与老百姓没有相关的利益，是对立的。因此主张尽量少的进行立法活动，孔夫子消除纠纷的主张是建立在公众自觉的基础上的。2）听讼原则，后称为息讼原则让诉讼不要发生。3）均衡原则，强调一个“安”字。中国古代民事法律不保护利息债券，原因是有钱人已经处于优势地位，而国家却还要用公共强制力来保护富人通过欺压手段获得的利益4）鼓励老百姓自己解决纠纷，不要寻求政府帮助。中国一直以来都缺乏强制执行程序，具体操作由百姓自己解决，政府不插手。民事制定法的特点：1）没有独立的民事法律形式。中国古代成文法律分为两大类：具有惩罚性的律和具有指导性的令。保留下来的最早的令典大