浅谈FIDIC条款.doc

浅谈FIDIC条款随着我国加入WTO和申办奥运的成功，我市参照FIDIC条款实施国际惯例招标的项目越来越多，特别是建设部工程量清单计价规范已颁布实施，标志着我国工程建设与国际惯例接轨的步伐已经加快。因此，对广大的施工、监理、开发、建设单位熟悉、掌握FIDIC条款是非常必要性的。一 FIDIC组织1.FIDIC组织FIDIC是国际咨询工程师联合会的法文缩写。它的英文名称是International Federation of Consulting Engineers，中文称为“菲迪克”，被人称作国际承包工程中的圣经。FIDIC组织成立于1913年，其总部设在瑞士洛桑。现在在全球已经拥有近70个成员协会。中国工程咨询协会于1996年被接纳为FIDIC正式会员。FIDIC每一年举办一次年会，北京获得菲迪克2005年年会的主办权。2.FIDIC组织作用向国际工程咨询服务业提供有关资源，根据成员需求提供交流信息，发行出版物，为工程承包合同提供依据及标准，举办咨询业界的会议、培训，建立了丰富的调停人、仲裁人和专家资源库，帮助发展中国家的咨询业的发展。3.FIDIC组织的宗旨与特点。其宗旨是国家独立的咨询工程师行业组织,联合成一个国际性的行业组织，促进咨询工程师行业的发展，增强行业凝聚力。独立性是该组织的特点之一。在创立之初，FIDIC组织的最重要的职业道德准则之一就是咨询工程师的行为必须独立于承包商、制造商和供应商之外，为委托人的利益尽责。二 FIDIC条款FIDIC的本意是指国际咨询工程师联合会这一独立的国际组织，习惯上有时也指FIDIC条款或FIDIC方法。2.1 FIDIC条款含义FIDIC合同条款是在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展和成熟起来的国际工程惯例。他是国际工程中通用的，规范化的，典型的合同文件。可以说，FIDIC条款是集发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。2.2 FIDIC条款主要有以下几个特点(1)公平性和公正性。这是FIDIC的最大特点，程序公开、公平竞争、机会均等，对任何人都没有偏见。从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。(2)科学性和严密性。FIDIC条款齐全，内容完整，对工程施工中可能遇到的各种情况都做了描述和规定，对一些问题的处理方法都规定的非常具体和详细。(3)适用范围广。FIDIC条款适用于各种工程承包合同，且适用有所有加入FIDIC组织的各个国家，不受地域限制。2.3 FIDIC条款分类FIDIC条款已有过四个版本，现行的最新版本于1999年正式出版，它分为四种合同标准格式。其中，主要用于由雇主或其代表工程师设计的建筑或工程项目的是施工合同条件，封皮是红色的，国际上通常称其为红皮FIDIC。还有黄色封皮的生产设备和设计施工合同条件，用于电气和机械设备供货和建筑或工程的设计与施工，常称黄皮FIDIC；再有就是银色封皮的设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件，适用于以交钥匙方式提供工厂或类似设施的加工或动力设备、基础设施项目或其他类型开发项目，也叫银皮FIDIC。另外还有称为绿皮FIDIC的简明合同格式用于资本金额较小的建筑或工程项目。四种合同格式相比之下，红皮书用得最广泛，常简称为FIDIC条款。三 FIDIC条款基本内容我们所讲的FIDIC，都是在谈签约合同中的一般条款，或叫做通用条件，并不是合同的全部。任何一个实际项目，都不会全文原封不动地照搬FIDIC。FIDIC条款细说来内容很多，这里对其基本内容作一下大概介绍。1.FIDIC条款主要包括通用条件和专用条件。通用条件 是指FIDIC条款中列出的一般条款。专用条件 是在通用条件的基础上根据每个具体的合同修改补充相关条款，按照规定编写而成。通用条件和专用条件共同组成管理合同各方权利和义务的合同条件2.主要条款解析红皮书中通用条件共20条。包括一般规定，雇主、工程师、承包商三者的权利和义务，工程中可能涉及到的其他相关事项、当事人等等的一些规定和规范。2.1交往以文字为准第1.3款规定“本条件不论在和终场和规定给予或颁发批准书、证明、同意函、确定、通知和请求，这些通信信息都应：（a）采用书面形式，由人面交”FIDIC在相关条款里强调所有交往以文字为准,一切东西必须要书面往来，包括业主、咨询工程师给你的函件，你给他们的函件等，书面为准，空口无凭，FIDIC里相当重视证据。要建立收发文的签收制度，并让对方写明收件日期。另外，法律上在计算有效天数时，接到信函的当天是不考虑的，要从次日计起。2.2工程分包在FIDIC条款第4.4款规定“承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责。”有时承包商不可能将整个工程内容独家包揽，特别是涉及到一些专业化较强的个别施工，经常出现的就是进行分包，而且首先想到的应该是力争当地解决。分包时要注意你拟选定的分包商有没有通过这个项目的资审，如果没有，在你中标之后不要再去找他做分包。他在资审的过程中没能通过，一定有所缺陷，这样也有利于防止潜在风险的发生。2.3工程师的任务和权利在第3.1款工程师的任务和权利中指出“雇主应任命工程师，工程师应履行合同中指派给他的任务。”工程师是一个中间人，又是一个设计者，又是一个施工监理，又是一个准仲裁员，更是业主的代理人（但与业主不能任何依附或从属关系）。咨询工程师是独立于业主和承包商以外的第三方，他在两者之间起着过滤器和筛子的作用。在FIDIC中，解决争端的最终办法就是仲裁，咨询工程师的准仲裁对于一个承包商，或更广泛地说对合同双方的经济利益是相当关键的。2.4支付条款FIDIC条款第14.7款规定“雇主应向承包商支付：（a）首期预付款；（b）各期中付款证书确认的金额；（c）最终付款证书确认的金额”支付条款是保护承包商合法权益的重要条款。拿到标书的头一件事应该是去看专用条件第14条，以便知道项目的付款条件：业主什么时间付款，外汇百分比是多少，你应该承担什么义务，如果他不付款你怎么办，如果你不履约他怎么办，项目的资金来源等等，都在第14条中规定，第14条的特殊条款中列出二三十个子项是不算多的。另外，最好不要使条款写成在尽快（合理）时间内支付，什么叫尽快、合理？说不清楚，缺乏明确的界定。作为承包商对付款要有量化的时间概念，不能含糊其词、模棱两可。2.5单价合同FIDIC的最大特点是单价合同，它强调量价分离，量变价不变。投标时承包商报的不是总价，而是单价，单价乘以业主认可的数量后才汇总出工程的总价。简单的说就是投标时要把每个单项工程的单价定死。一旦实施的项目是采用FIDIC，有三个大的创收支柱要抓住：一是索赔；二是变更令，三是调价公式，即平时讲的物价上涨这类概念。2.6索赔“如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，”现在工程项目大都以招/投标为基础，并通过签订工程承包合同的方式确立业主、承包商、分包商和独立工程师之间的相互关系，都受业主/承包商的合同框架约束。在具体的合同执行过程中，四方在合同框架下的责任不同，因此各方在工程管理中的着眼点也不同，再加上承包市场本身竞争激烈，使得各方对索赔的管理高度重视，成为合同管理的重要内容之一。甚至有人讲：“以低价拿标，靠索赔嫌钱”。引起索赔的原因有很多，如：对方违反合同规定；变更；不可抗力事件；物价上涨；汇率变化；支付延误造成的损失等等。必须进行索赔时，必须做好有关索赔的文字记录和证据收集，承包商的索赔意向并不能作为具体支付索赔时的依据，业主和咨询工程师都相当看重提供的实证是否有充足的说服力。2.7资格审查FIDIC规定每个项目的承包商都要进行资格审查。资格审查是根据有关规定和合同条件对承包商的进行审查，看其是否具备承包他所要投标工程的条件资格审查包括资格预审和资格后审资格预审是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查，只有通过资格预审的投标申请人，方可取得投标资格。资格后审是指在开标后对投标人进行的资格审查。FIDIC规定每个项目的承包商都要进行资格审查。资格预审和后审一般都是采用打分的评估办法，常见的是按百分制进行定向评分，再根据综合结果做出最后决策。2.8保函保函包括投标保函、覆约保函、预付款保函等等。要注意不同的保函开法不一样，其承担的责任也不一样。有关保函涉及到两个概念：转开和转递。转开和转递的区别是：转开的手续费是几万美元，转递可能只几美元。转递时，当地银行只是起到联络作用，承担的是间接责任，有助于降低承包商的风险。而转开时，当地银行视这种情况为“首次要求即付”保函，承担直接责任，转开保函对于承包商的风险较大，同时还要承担双重付费：原开保函费+转开保函费。2.9保险FIDIC第18条都是有关保险的，包括第三者（也称第三方）责任险、承包商全险、车辆保险等。保险在项目实施过程中是必不可少的，保险可以防范许多风险。在承包工程中遇到保险主要有以下几种；承包商全险、第三者责任险、运输保险、车辆保险、人身保险等等。2.10清关清税的问题。在海外搞承包工程，这是一个很头痛的事。清关就是跟海关打交道；清税就是跟税务局打交道。税有两个概念，中文里都叫税，英文是用两个词，一个叫Tax，这是你要向税务局交的；另一个叫Duty，是要跟海关打交道的海关税。在中国，一说税不知道是指所得税还是海关税，而英文就很清楚，一说Tax就知道