浅析公益捐赠的法律性质及其立法完善.docx

浅析公益捐赠的法律性质及其立法完善目 录论文摘要 2一、公益捐赠行为的法律性质 3（一）公益捐赠行为是附义务的赠与行为 3（二）公益捐赠合同是诺成合同 3二、公益捐赠法律关系的构成要件 5（一）公益捐赠合同的主体 5（二）公益捐赠合同的客体 6（三）公益捐赠合同的内容 7三、现行公益捐赠立法的缺陷及其完善 8（一）公益捐赠立法的必要以及现行法规的缺陷 8（二）公益捐赠立法的完善 10注释 12参考文献 13论; 文; 摘; 要在始于20世纪80年代的扶贫工程、希望工程和1998年夏我国东北、南部地区大面积、长时间的抗洪抢险中,广大人民群众、各企事业单位以及国际友人和组织等纷纷解囊相助,使这些社会公益事业取得了不小的成就。然而,在捐赠环节、捐赠物品接收管理环节和发放环节出现了许多令人不愉快的问题。尤其在捐赠环节,出现了捐赠者高报捐赠物价值或将过期、假冒伪劣商品混入捐赠物品中(其中多为食品、药品),以及捐赠物短少,认捐不到位等情况。1999年6月28日九届全国人大十次会议通过了中华人民共和国公益事业捐赠法(以下简称公益事业捐赠法)表明了立法者希望运用法律武器调整公益捐赠行为的强烈愿望。这部法律虽然提到鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，比以前法规有所进步，但是也存在着关键性的缺陷，依然达不到真正推广和鼓励的作用。笔者认为，明确公益捐赠行为的法律属性是建立公益捐赠法律制度的前提，而完善公益捐赠立法则是很有必要的。本文在分析公益捐赠行为的法律性质的基础上,对公益捐赠立法的必要性进行了较为深刻的讨论,并提出了几点对公益捐赠立法完善的建议,以期达到规范公益捐赠行为的目的. 关键词: 公益捐赠 法律性质 立法缺陷 立法完善一 、公益捐赠行为的法律性质 ; 公益捐赠行为在我国至今未有一个确切的法律定义。德国税务法典为“公益”下的定义是:指在物质、精神或道德领域无私地资助公共事业。这里所指的对公共事业的资助必须是普遍性的,即不能将资助局限于封闭的、有限的人群。笔者认为:公益捐赠行为是指自然人、法人或其他非法人组织为发展社会公益事业或资助不特定的社会成员而作出无偿地向公益性社团法人和事业法人或代表受资助不特定人利益的临时机构捐赠资金或实物的意思表示,经受赠主体为接受捐赠的意思表示,而成立并履行的合同行为。我国公益事业捐赠法规定的受赠人仅指公益性社会团体和公益性非营利的事业单位两种,该法将其它一些可能成为公益捐赠受赠人的主体排除在其调整范围之外。其实,公益捐赠不仅仅指为促进社会公益事业的发展而进行的捐赠活动,它应当是包括以上捐赠活动在内的一切以社会公益为目的的捐赠活动,公益事业捐赠仅是公益捐赠的一种类型。从这个角度来说,公益事业捐赠法只从法律上规范和调整了一部分公益捐赠行为,公益捐赠关系应当是较公益事业捐赠法律关系更为复杂、范畴更大的一种社会关系。公益捐赠行为具有以下法律性质。 （一）公益捐赠行为是附义务的赠与行为 ; 捐赠又称捐助,关于捐赠行为的法律性质在学术界长期存在争论。我国彭万林等民法学者认为:捐助是无偿给付财产的单方行为,捐助与赠与不同,并不形成合同1。就其性质而言,捐赠可为一种特殊赠与。因为即使在捐赠者主动捐赠的情况下,也须有对方的接受,无对方的接受不能成立捐赠。 ; 公益捐赠行为是不直接向受益人为给付的一种特殊赠与行为,其受赠人必须负实现公益捐赠目的的义务,即按照公益捐赠人的初衷满足社会不特定人的需求以最终完成公益捐赠行为,使公益捐赠法律关系归于终结。因此公益捐赠行为是一种附义务的赠与行为。（二）公益捐赠合同是诺成合同 ; 赠与是一种合同行为,公益捐赠合同是诺成合同还是实践合同,其实质是赠与合同诺成性抑或实践性之争。关于赠与合同的诺成性抑或实践性,学说上存在争议,各国立法也有所不同。1999年3月15日第九届全国人大二次会议审议通过的中华人民共和国合同法(以下简称合同法),虽然对赠与合同是实践性合同还是诺成性合同未作明确规定,但根据合同法第186条第1款的规定,应当认为赠与合同是诺成合同。因为该条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”此处的“撤销赠与”应理解为撤销赠与行为,而赠与行为是一种合同行为,当然必须先有合同的成立生效,才可能谈合同的撤销。可见,根据合同法第186条第1款的规定,赠与合同应为诺成合同。同时,将赠与合同认定为诺成合同至少具有以下三方面的作用: ; 1、符合赠与合同产生发展的历史趋势 ; 罗马法中的赠与系指当事人之一方以嘉惠他方为目的,自愿积极牺牲其财产上之利益的无偿行为。（加注）古罗马作为法定简约之一的赠与简约,在伏帝？之前,当事人之一方表示赠与,他方表示接受,其意思一致时,赠与即告成立,无履行任何方式之必要。伏帝以后,凡赠与之标的有五百金元以上之价值者,应到官厅登记,不登记者,就其超过之部分,不生法律上之效力。可见,罗马法中的赠与是一种诺成的法律行为。在罗马希腊时代,契约、协议和简约的实质区别淡漠了,简约与要式口约相互接近。其后许多大陆法系国家承袭了罗马法的传统,法国民法典第932条,瑞士债法第305、312、472条均采用赠与合同为诺成合同的立法例,日本以及我国台湾地区也采此种立法例。英美法系国家也有将赠与合同认定为诺成性的判例。但是前苏联和东欧国家的立法一般规定赠与为实践性合同。在今天,诺成模式已经成为合同的主流,要物模式作为历史陈迹,则应当限制在尽可能小的领域之内。 ; 2、体现赠与合同的社会经济作用 ; 赠与虽然是转移财产所有权的合同行为,但它并不是商品流通的法律形式。在现代社会,其经济作用较少,因现代之交换经济,多为理智的,少为感情的,不过赠与有时仍可做理智的生活关系之调剂,例如对于慈善、宗教、学术界之捐赠,虽非一般的赠与,但究属无偿行为,仍具有甚大之作用也。实际上,把赠与合同规定为实践合同的出发点,是考虑到赠与人到期不实施赠与行为的法律后果问题,赠与人到期不交付赠与物,如果依法强制其赠与,似乎对赠与人有不公平之嫌。但是,若赠与合同订立后对赠与人毫无约束,那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费都可能因赠与人的不履约行为而落空。可见若规定赠与合同为实践合同,则对受赠人不公平。并且,若法律规定赠与人可以不受其允诺的约束,就意味着他可以不付出任何代价,而合法地享受诸如公众或受赠人对其良好的社会评价和“义务”宣传,甚至物质感谢等精神和物质收益,这将是对公序良俗的挑战和破坏。故应把赠与合同规定为诺成合同,以便对赠与人有所约束。同时规定依法允许赠与人撤回赠与的条件,以保护赠与人的利益。这样做对双方都是公平的。 ; 3、便于合同成立、生效与履行相区分 ; 法律行为相互之间的区分关键是看行为内容是否相同,合同的成立生效与履行内容显然不同。但合同的成立生效与履行是相互区别而又彼此联系的合同行为的两个阶段,赠与合同自不例外。如果承认赠与合同是实践合同,那么在赠与合同成立生效后必定产生赠与人的给付义务,这样便出现了两次给付的结论。另外,“持赠与合同是实践合同观点的学者认为赠与合同成立之时便是合同履行之时,这种观点也是错误的。因为只有合同成立才有合同履行,如果合同成立之时即是合同消灭之时,只能说明合同根本就不存在”。对此观点作者持赞同态度,应当将赠与合同的成立生效与履行相区分,这种区分在理论上存在可能性,在司法实践中也意义重大,依法成立的赠与合同依法生效,并依合同确定当事人双方的权利,约束当事人双方履行合同义务。 ; 更值得一提的是,合同法第186条第2款规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”第188条规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。”这些条款较合同法草案更为重视对社会公益性质的赠与的受赠人利益的保护。限制了赠与人的撤销权的行使,并且第188条是对作为诺成合同当事人一方的受赠人要求赠与人履行交付的义务的强调,对一类特殊赠与合同当事人权利的着重强调与赠与合同诺成性并不相矛盾。结合前述“公益捐赠”的定义,至少可以认为依照合同法的规定,公益捐赠合同应是一种诺成性合同。二、公益捐赠法律关系的构成要件（一）公益捐赠合同的主体公益捐赠合同的主体为捐赠人和受赠人。中华人民共和国合同法(以下简称合同法)直接明确规定了自然人实施赠与行为的情况,中华人民共和国公益事业捐赠法(以下简称公益事业捐赠法)第2条、第8条第3款、第24条对包括公司和其他企业在内的“法人和其他组织”的捐赠人资格予以了确定。根据上述法律的规定:自然人作为捐赠人应具有完全民事行为能力;限制行为能力人经其法定代理人同意或事后追认可以向他人做出公益捐赠行为,但限制行为能力人的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的公益捐赠行为,不必经其法定代理人追认;无民事行为能力人不能成为公益捐赠行为主体。全民所有制企业一般不能将其经营管理的所有权属于国家的资产及其收益用于公益捐赠,但企业及其全体组成人员依法享有的相对独立的权益,可以用于捐赠。集体企业、私营企业、合伙企业、个人独资企业和其他非法人组织可以用其享有合法所有权的财产和权利做出公益捐赠行为,而成为捐赠人。国家机关,因其经费完全由国家财政拨款,若实施公益捐赠行为会影响其正常职能的发挥,或者增加国家财政负担。即使是其节省下来的经费,其实施公益捐赠的主体也应为国家,而非某个具体的国家机关。并且,国家对于社会公益事业已设立了专项财政支出,故国家机关不能作为捐赠人。公益捐赠合同的受赠人为公益性社团法人和事业法人,或代表受资助不特定人利益的临时机构。前者包括公益事业捐赠法第10条第2款和第3款所称的“公益性社会团体”和“公益性非营利的事业单位”。后者指为资助不特定社会成员而成立的临时性机构,该机构仅为完成以上社会公益目的而存续。但不论是何者,公益捐赠合同受赠人必须同时具有民事权利能力和民事行为能力,前一种能力是其接受赠与所必须的,后一种能力是公益捐赠所要实现的公益目的所要求受赠人负担某些特定义务的特殊性所决定的。公益捐赠合同除作为合同主体的双方当事人之外,还存在着受益人。受益人是指根据公益捐赠合同而享有利益的人,是公益捐赠合同的关系人。由于公益捐赠合同的目的是发展社会公益事业或资助不特定社会成员,故其合同受益人在公益捐赠合同成立生效时具有不特定性,即在个体上无法具体化,在数量上无法确定化。但受益人一般为自然人。（二）公益捐赠合同的客体公益捐赠的目的是为了给予财产,而在现代社会中,财产已远远突破了有形物的范围,故笔者认为,凡具有金钱价值的东西,都可以作为公益捐赠合同的客体,如物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权等无形财产权。但是,人身权因其不具有财产价值而不能作为公益捐赠合同客体。（三） 公益捐赠合同的内容1、捐赠人的权利和义务（1）请求实现捐赠目的的权利。捐赠人的捐助财物是附义务的赠与,捐赠人理所当然有权请求受赠人实现或请求有关机关督促受赠人实现公益捐赠的目的。(2)依法撤销合同或拒绝履行合同的权利。出于公益捐赠合同的特殊性考虑,不应赋予捐赠人以任意撤销权,而只应赋予其法定撤销权。捐赠人因情势变更而享有拒绝履行合同的权利,这样规定符合“公序良俗”的精神。(3)给付义务。公益捐赠人的主要义务是将捐赠标的物按合同约定的时间、地点、方式交付给受赠人,并转移其权利于受赠人。法律规定须经移转登记方发生移转效力的应当办理移转登记手续。(4)债务不履行的责任。由于公益捐赠行为涉及社会不特定人的利益,其债务的不履行可能会影响社会稳定,故捐赠人对于不履行给付的违约行为应当承担债务不履行的责任。德国民法典第521条规定:“赠与人仅就其故意或重大过失负其责任。”第522条规定:“赠与人不负支付迟延利息的义务。”我国也有学者主张,赠与人若无故撤销赠与或迟延赠与给受赠人带来损失的,应予赔偿。笔者认为对公益捐赠人的这一责任应理解为补偿性的赔偿责任,公益捐赠人应补偿受赠人为接受捐赠而支付的费用及其实际损失,并且这一赔偿的总额不得超过公益捐赠合同的标的额。 (5)瑕疵担保责任。因赠与为无偿合同行为,赠与人原则上不承担瑕疵担保责任。依合同法第191条规定:“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的程度内承担与出卖人相同的担保责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应承担赔偿责任。”公益捐赠理应适用这一规定,但确定捐赠人承担赔偿责任的范围应考虑其捐赠标的额度及其事先所能预料之范围这两个因素。2、受赠人的权利和义务（）请求捐赠人履行给付和接受给付的权利。因为捐赠人负有相应的给付义务,受赠人可以要求交付捐赠标的,甚至申请法院强制执行。（）请求捐赠人赔偿损失的权利。这是与捐赠人的债务不履行责任或瑕疵担保责任相对应而产生的一项权利。但此项赔偿范围应仅限于财产损失,并不包括非财产损失。这是出于赠与合同无偿性而对捐赠人利益的保护。（）实现捐赠目的的义务。既然公益捐赠人有请求实现捐赠目的的权利,与之相适应就有受赠人的相应义务。（）妥善管理捐赠标的物的义务。即要求受赠人在实现公益捐赠目的前尽到类似于第三人善良管理的义务,保证捐赠标的物的保值甚至增值。3、受益人的权利（）请求捐赠人履行给付的权利。如前文所述,公益捐赠人负有履行给付的义务,至于请求其履行义务的权利人应当包括公益捐赠合同另一方当事人和受益人。（）请求受赠人实现捐赠目的的权利。公益捐赠的目的使受益人利益的实现在公益捐赠中成为行为的终极目标,受益人作为最终受益者当然有权请求受赠人履行合同所附义务,即实现公益捐赠目的,或请求有关机关督促受赠人履行合同义务。（）请求赔偿损失的权利。公益捐赠受益人因捐赠人不履行债务责任或瑕疵担保责任而遭受直接经济损失时,有直接或通过受赠人间接向捐赠人请求赔偿损失的权利。公益捐赠受益人因受赠人不履行合同所附义务而遭受损失时,或因受赠人故意或重大过失履行合同所附义务不利致使合同标的物灭失或减损时,可以请求受赠人赔偿相应经济损失。三、现行公益捐赠立法的缺陷及其完善（一）现行公益捐赠立法的缺陷当前，我国社会的两极分化已相当严重，威胁到社会的稳定，而缓解的手段乏力。事实上任何社会在经济迅速增长过程中都有两极分化的问题。迄今为止缓解之道归根结底是两种：政府调节和社会公益事业。前者是政府将税收财政的一部分用之于文化、教育以及各种社会福利事业；后者则是私人直接捐赠公益事业，政府的作用是通过税收等政策法规予以鼓励和监督。二者缺一不可。当前在发达国家中，欧洲国家偏重政府福利，美国则私人公益事业特别发达，不过政府的福利政策和拨款在绝对数字上还是占主要地位。不论通过哪一个途径，目的都是调节社会财富，扶助弱势群体。过去我们所理解的社会主义，就是政府包办一切，生老病死全靠国家。其实，即使在过去，这也是错觉。在改革开放之前，受惠于政府提供的福利的人仅限于有“单位”的人群及其部分家属，城市居民覆盖面也有限，遑论占人口最大多数的农村人口。改革开放以后，随着市场化的急剧发展，社会发生了深刻的变化，有限的旧的福利和社会保障制度正在解体，政府现有的承诺无力兑现，更无法满足实际的需求。“社会主义”性质的福利远不如多数欧洲国家，甚至不如某些第三世界国家。与此同时，大量财富日益集中在少数人手中，随着最新的政策精神对“非公有制”经济进一步肯定和鼓励，这一趋势方兴未艾。另外，境外的公益组织在我国也很活跃。目前南京的爱德基金会是惟一经正式批准可以接受外国教会资金的组织。得到正式批准在华设立办事处的只有福特等极少数基金会。但事实上，越来越多的内地以外（港、澳、台）和国外的基金会和教会已经活跃在全国不少地区，特别是边远贫困地区，它们介乎合法和非法之间，从事形形色色的公益工作，多为因地制宜的小型项目。在现实中，我国许多公益组织，包括官办的，接受境外捐助的不在少数，有些民间组织的主要资金就是来自境外。这三个层面的现实从不同角度说明，缓解贫富分化问题乃当前社会之急务，而如何有序地使用民间和资源通过公益捐赠用之于民，是当前急待解决的问题。一部专门用于民间公益捐赠的切实可行的法律已是当务之急，其目的在于使政府、捐赠者与接受者各方的权利义务都有明确的规定和保障，并使这一事物成为全社会认可和理解的正常现象。相对说来，“大款”的捐赠问题比较容易解决，还有散见民间的许多热心公益之士，以满腔热情做着帮助弱势群体的有益工作，遇到的困难更多。最重要的是始终得不到“合法性”，结果往往半途而废，甚至“要好反成恶”。为什么明明是利国利民的好事，却不得其门而入呢？关键在于没有明确鼓励性的、完善的法律。大批成绩卓著，并深得受众欢迎的民间组织处于不合法或半合法地位，能否继续存在、开展活动，取决于当地官员的好恶，并没有长远的法律保证。国家税收制度也没有明确的减免规定。现有的法规是防备多而鼓励少。据笔者所见到的，现行的最新的两部提到在税收上给予优惠的法规，一是1988年颁布的基金会管理办法，（据了解，此法即将由新的基金会法代替，但是进一步鼓励还是更多限制，还难说），后于1999年又下达文件至地方政府，说明对公益性质基金会的银行存款利息给予免税；另一部是1999年颁布的公益事业捐赠法，这是最新的、也是最权威的正式的法律。这部法律提到鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，比以前的有关法规有所进步，但是有两大关键的缺陷：1.并没有涉及对基金会之类的公益组织如何处理，似乎捐赠对象只限于现有的组织或单项事业；2.在税收上给予优惠仍然是模糊的，并未说明依照哪一条行政法规、法律，给予什么样的优惠，也没有具体的操作办法和执行部门，结果仍然无法落实。缺了这至关重要的两点，依然达不到真正推广和鼓励的作用。至于1998年发布的民办非企业单位条例，则首先规定必须由主管业务单位批准，而且通篇都是“不得”做什么，关于保障其权益只有一句空话，对“权益”内容并无任何具体规定。另一方面，缺乏有效的监督机制，使得一般公众对此类组织和活动缺乏信任，不敢贸然捐赠，甚至也不敢贸然接受。例如一家在有关部门正式注册的境外文化基金会在我国已工作多年，不久前想在其所在社区进行一项免费教英语的活动，却无人敢报名，因为不相信有这样的“好事”和“好心人”，怕其中有诈。此事使举办者十分伤心。凡此种种，说明一部专门用于民间公益捐赠的切实可行的法律已是当务之急。其目的在于使政府、捐赠者与接受者各方的权利义务都有明确的规定和保障，并使这一事物成为全社会认可和理解的正常现象，从而得以持续发展。随着法律对私有财产的承认和保护，一部体现新观念的、鼓励性的、完善的公益捐赠法，此其时矣。（二）公益捐赠立法的完善公益捐赠法应该独立于现存的“社会团体登记管理条例”，是专为公益捐赠及其组织而立，包括捐赠者和公益基金会的权利和义务。在美国，同类法律条文属于国税法的一部分，由税务部门监管。这是因为，美国结社一般不成其为问题，只有免税问题需要特殊对待。我国国情不同，属何部门管理可另考虑。但惟其如此，更宜与一般“社会团体”区别开来，可以免去立法者和政府部门许多需要设防的顾虑。参照美国的经验并针对我国的需要,特提出以下措施及要素。首先，关于公益捐赠法的适用范围问题。对何谓公益事业，明确规定范围, 对此1999年的公益捐赠法已有所规定，但不够全面，应予以补充, 至少应加入“法律救助”的内容；同时也可以明确规定不得从事的活动，例如政治活动、传教等。其次，明确捐赠人的权利，包括所捐款项享受免税待遇，对款项用途的知情权等。笔者认为可以在民法典中规定笼统的税收优惠政策,而在单行税法中规定具体条件及优惠标准,或者仅制定一部公益捐赠法设专章具体规定这些内容。但主体范围应包括公益捐赠主体的全部,这既有利于维护捐赠人利益,也有利于调动捐赠人为公益事业出资的积极性,公益事业捐赠法第24-26条可作为立法例予以借鉴。同时对捐赠对象的资格有所规定，例如必须是享受公民权利的公民，或从事符合第1条规定范围活动的组织机构。第三，对基金会以及类似组织规定最低标准的组织要求，例如宗旨、书面章程、决策机构、注册资金、管理制度、可问责的代表人物等等。取消同一行政区域内不准设立性质相同的基金会的规定,实现基金会之间正常有序的竞争,对于那些若干年不发展,只靠吃利息甚至吃本金的基金会应坚决予以注销。取消成立基金会必须有党政机关作为业务主管机关的规定,成立由政府官员、基金会管理人员、学者三方面组成的基金会监管会专门负责基金会的监管事宜,严格行业准入制度,主动对基金会进行日常监管。基金会监管会、科研院所、高校三方面应分别成立各自的基金会评估中心,定期公布对各基金会的评估结果,以便正确引导公众的捐赠行为。不论是个人还是企业捐款成立的公益基金会，应完全独立于捐赠者，由专人组成的独立机构管理，按照章程规定的程序决定符合其宗旨的用项。企业或个人不得通过公益捐赠为企业的利益服务（例如变相宣传、推销本企业的品牌），也不能以任何方式擅自挪用。基金会的财务、人员及用项（包括行政费用）必须完全透明，每年（或定期）向有关部门提交报告，而且应通过一定的途径向公众公布（例如在网上，或在有条件时出版书面年鉴）。现有的法规对透明度要求不够，只规定随时接受有关部门审查，并未规定向公众公布。第四，取消双重登记，亦即成立基金会不需要先经本行业有关单位核准，即可直接登记。根据国务院法制办政法司和民政部民间组织管理局编著的“民办非企业单位登记管理暂行条例”释义，我国现行的原则是“核准主义”，即有关机构成立以