民法法典化背景下关于《侵权责任法》雇员侵权责任承担理论与实践.docx

民法法典化背景下关于侵权责任法雇员侵权责任承担理论与实践民法法典化背景下关于侵权责任法雇员侵权责任承担理论与实践的思考 一、雇员侵权责任承担在实践中所存在的问题 （一）个案审判中对民事法律关系的认定存在较大差异 在雇员侵权的责任承担问题上，根据相关证据从而对法律关系进行认定，不同地區的法院或者不同级别的法院对法律关系可能存在较大差异，而对法律关系认定的不一致直接导致了适用法律进行归责的不确定和不统一。例如湖北省襄阳市中级人民法院二审的市政总公司与沈团结健康权纠纷一案（2014民二终第25号）中，一审法院对二被告的关系认定为雇佣关系，这样一来，对于责任的承担问题，依据侵权责任法第35条的规定，由雇主承担责任。 但在本案中，因为原告受伤瘫痪导致一级伤残，作为被告之一的雇主在一审的判决后承担了较重的赔偿责任，因此其提起了上诉，并在上诉理由中主张了其与另一被告为租赁关系而不应当作为雇主承担责任。二审法院在法律关系的认定上，则认定二被告的关系为承揽关系，因为侵权责任法对承揽关系的责任承担并没有明确的规定，因此适用解释，平衡了责任的承担。 不仅一案如此，实务中在承揽关系还是雇佣关系的认定上往往存在争议， 当事人不得不上诉以寻求自身利益的充分保障，这也不利于诉讼效率的实现和司法资源的充分利用。 （二）法律适用的模糊性与不确定性 在法律的适用上，一方面，在穷尽法律规则的基础上，往往会根据具体个案案情的需要，依据法律原则亦或是法理对现有的归责原则进行调整进而适用，尽管体现法官具有的自由裁量权的主观能动性，但从另一个角度看，这样的实践在一定程度上也反映了现行法律规范在条文制定或者体系构建上或多或少的不合理和不科学（严格责任在实际适用时往往需要变通）。 另一方面，侵权责任法和解释除了根据法律位阶判断适用之外，实践中法官在法律规范的适用上也存在适用的不一致性。既然侵权责任法并没有规定雇员侵权雇主承担责任后的追偿问题，那么具体到个案，是应当直接按照侵权责任法进行责任承担，还是应当根据解释对过错进行进一步的判断，从而使责任的承担更加具有个案的合理性，在这个法律如何适用的问题上，更加取决于法官的水平和职业素养，从而对案件进行更合理的把握。 那么这样一来的问题在于，因为解释制定的时间早于侵权责任法颁布的时间，那么对解释的进一步适用，与侵权法的相关部分如何进行取舍？侵权责任法中关于雇员侵权责任承担的内容在民法典分则里是否需要体现并作出完善？这些问题都有待解决。 二、目前关于雇员侵权相关问题的归纳分析 （一）理论与法律规范 对于法律关系认定上，理论界普遍认为，判断是否为加工承揽人，最重要的因素是控制关系及依附程度雇主对工作时间地点以及进度的确定；工具提供方；一次性领取报酬或是固定的形式等。 除此之外，还应当考虑是否需要交付一次性的工作成果，还是只发生劳动作用力之物空间位置上的改变。同时，除了个人与公司、组织形成相应的关系外，个人与个人之间形成的劳务关系的认定上也存在很大的模糊性。 除了法律关系理论上的定性分析，现实的法律规范中也有相应的规定和承接。侵权责任法第35条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。如果引起损害发生的人的身份是雇员，则受害人有权要求雇主就其雇员行为对自己承担侵权责任，雇主也就应当就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任；但是，如果引起受害人损害发生的人身份不是雇员而是承揽人，则受害人无权要求定作人就其承揽人的侵权行为对受害人承担侵权责任。 由此可见，对法律关系认定上的区分关于归责原则，举证责任，免责事由和责任的分配。 在我国侵权责任法中，没有从立法上规定定作人指示过失以及责任承担等内容。解释做出了一定的承接（虽然时间早于侵权责任法，但在法院的实际审判中经常适用以对侵权责任法适用后的不覆盖的填平）。 （二）比较法视野下雇员侵权归责设置 法国最先通过立法的形式规定雇员侵权雇主的替代责任。法国民法典第1384条的规定，法国主张的雇主责任是严格责任，雇主无法通过证明没有过错而免除责任，其法理依据在于雇主应对其活动产生的危险负责。而德国和日本主要采取过错推定原则。德国民法典第831条规定了雇主责任及选任等方面的注意义务。日本民法典沿袭该原理，第715条（1）项规定以成文法形式规定雇主作为责任承担者通过证明本人在选任或监督上没有过失或即使尽注意义务仍发生损害结果从而免除责任。伴随着社会的进步，在德国，判例的形式衍生出一些理论，在实践中，雇主不能通过证明自身的无过错而免除责任。此外，采用衡平原则的主要是我国台湾地区。根据我国台湾地区民法典第188条规定，在责任性质上，台湾地区采取衡平责任的立法体例。该法允许雇主通过论证自身在选任和监督上尽一定的注意义务而免除责任，但在雇主证明自身没有过错而免责的情形下本文由收集整理，法院可以根据受害人的诉讼请求适用衡平责任原则判定雇主承受相应的责任。王泽鉴先生认为该衡平责任一方面为坚守过失责任原则，一方面又为保护被害人而设的妥协性规定。乃由雇用人过失责任过失到无过失责任的产物。 （三）我国实践中的应用 理论和法律规范如上文概述，在现有规范基础之上，侵权责任法之外，无论是解释的进一步适用，还是实践中对双方当事人现实利益的平衡，都会因为种种考量而突破侵权责任法关于雇员侵权严格责任的规定。在过错的考虑中，如果单单根据过错程度作为划分责任决定性或者唯一标准，易出现不公允的结果。 损害是看得见的标准，易于衡量和把握。相反，以人的主观心理作为承担责任的标准，看不见也不易证明，实践中往往是难以把握的。法官审判时，常常司法解释和侵权责任法一起适用来解决实际问题。除此之外，还会依据中华人民共和国交通部公路路基路面现场测试规程等类似规范来解决当事人主观上故意或是过失（注意义务）的认定问题，继而能更好地判断责任的承担。 在雇主的追偿权设置上，损害结果的发生是责任分配决定性因素，行为人的主观过错是其次考虑的因素。 在法院的实际操作上：认定法律关系确定真实的侵权损害的发生以善良人标准认定雇员主观上是否尽合理的慎注意义务确定其雇员的责任认定雇主的替代责任。 三、制定民法典背景下侵权责任法雇员侵权问题的完善 （一）民法典意见稿中的关于侵权责任的探讨 民法典意见稿展开了激烈的讨论。有学者认为，侵权责任法第二条则存在一个问题，即未明确规定自由应当受到保护，故在此次侵权责任法修改中间应该审视将自由列入侵权保护客体的问题。 具体到雇员侵权的责任承担问题上，根据王泽鉴老师关于民法典制定中对侵权责任法相关理念的阐述不难看出，在民法典分则关于雇员侵权问题上，一方面需要考虑受害人的权益，使其所受到的损失得到填平，另一方面，雇主雇员的责任分配上，在充分考虑雇主承担全部责任的不利益的基础上，也应当保障雇员履行职责的行为自由。 （二）雇员侵权的定性和归责原则的完善 在民法典的编纂与未来我国侵权分则体系的完善上，雇主雇员之间的连带责任以及雇主的追偿权有待明确，加工承揽关系的法律关系认定的明确及侵权责任承担的细化都需要进一步完善。 目前侵权责任法并没有规定用工者与被用工者之间的连带责任，也没有规定用工者的追偿权，主要考虑到被用工者一般所具有的较为弱势的地位。但从现实实践上看，被用工者并非当然是個人，其也可能是单位。这此情形下，一律排除连带责任和追偿权，可能不利于受害人。 因此，在民法典制定中，应当根据上述理论和实践中所存在的相应的问题，进行相应的有区分的，而又有明确的适用性的规范。值得一提的是，在侵权分则的具体规范中，应当明确关于雇佣及类似法