论现行国有土地征收补偿制度的完善.doc

论现行国有土地征收补偿制度的完善 张培祖于2012年10月 摘 要： 2011年国务院公布的国有土地上房屋征收与补偿条例对过往国有土地上房屋征收、拆迁、补偿等各环节中的诸多问题点作了矫正与完善，具有一定的时代进步性，但在制度面和实践过程中仍有一些未能解决的问题，如立法主体的错位、法规覆盖面上的缺失、征收程序上的不够严谨，这些都表现出现有制度的不足之处，本文试图通过新旧制度的对比和对现有制度的分析，剖析其不足之处，同时对于部分问题点提出解决方案的见解。关键词：国有土地使用权；公共利益；房屋征收与补偿；拆迁；调查与认定目录引言一、立法上的缺失（一）以行政法规代替法律的缺失（二）国有土地使用权收回的立法缺失二、立法上的错位三、征收程序的不足四、“城中村”问题五、建筑补偿的认定问题六、调查认定时限问题七、基于商业目的的征收问题八、信息公开的需求结语注释有数据表明，截止2009年末，我国城镇化率已达到46.59%。19962009年，中国城镇化率年均增长近1.2个百分点，是中国城镇化历史上增长最快的时期。虽然近10年来这个增速在逐渐减缓，但在当前的社会和经济环境下，伴随城市化进程的推进，集体土地的国有化以及国有土地上的房屋征收仍将在相当长的时期里持续进行。在过去10余年，尤其自2001年11月1日施行城市房屋拆迁管理条例以来，有关城市房屋的拆迁开始有章可循，并有力促进和保障了城市化进程，具有不容置疑的进步意义。但是，由此导致被征收者权益受到侵害，引发的群体上访及暴力强拆事件不断，公权力滥用突出，使社会矛盾趋于激化；这使得该条例长期以来饱受诟病。更有甚者认为“拆迁条例就是在保护公民私有财产的具体制度缺位的情况下,单纯站在拆迁人立场、保护拆迁人利益的恶法! ” 2011年1月21日，国务院590号令公布国有土地上房屋征收与补偿条例（以下简称征收条例），同时废止原拆迁管理条例，使上述问题的预防从制度上有了很好的保障。然而，实施一年多来，从拆迁到征收的立法进步仍不足以有效地扼制非法强拆，由强拆房屋引起的社会矛盾依然凸显。从湖南省株洲市2011年4月22日的农民汪家正面对强拆自焚身亡到6月23日山西省朔州市强拆发生的两死多伤惨案，再到今年4月17日云南省昭通巧家县和5月1日河南省鹿邑县发生的强拆命案，让我们不能不在谴责和忧虑的同时思考:目前国有土地的征收补偿制度还可以怎样再完善？本文将就此问题作详细探讨。一、 立法上的缺失这里所指立法缺失包括两个方面的内容：（一）以行政法规代替法律的缺失我们知道，集体土地的征收的权限和程序，以中华人民共和国土地管理法作为调整依据；而国有土地上的房屋征收的权限和程序，无论是过去的拆迁管理条例，还是现行的征收条例，都只是行政法规。城市房屋的征收（包括拆迁）直接涉及公民的人身权和私有财产权，从民法角度来说，公民与政府是两个平等的民事主体，由行政法规来作征收规定，势必容易导致将公权力凌驾于私权力之上的现象发生。因此由行政法规来代替法律并不合适。（二）国有土地使用权收回的立法缺失国有土地上房屋征收的客体实际上是国有土地的使用权以及该土地上的定着物或附属物的所有权，这两者是一个问题的两个方面，无法分割开来。取得了土地使用权，则房屋所有权将成为无源之水。同样，丧失了房屋所有权的土地使用权也只能是一种“虚拟”的权利。在国务院公布的征收条例中并没有提到首先要如何收回国有土地的使用权，在其内文条款中也都只提到了针对房屋所有权的征收和补偿，而作为征收客体中重要组成部分的土地使用权被忽略了，这导致了至少以下两个后果：一是被征收人得不到公正的补偿；另一个则在客观上使某些地方政府部门行“偷梁换柱”之事，比如以农民成建制地转为城镇居民为手段来达到将集体土地改为国有土地的目的。总而言之，城市土地使用权的征收目前仍是法律法规中的一个明显缺失，而征收条例则似乎是采取了避而不谈的态度。二、 立法上的错位 城市规划职能和程序上的错位。目前城市的规划说到底是由行政程序决定。由政府制定后报同级人大常委会审查同意,最终报上级人民政府审批。这其中就缺少了公共参与的程序。征收条例对“公共利益”作出了相对完整的界定，这不能不说是一个很大的进步，但实践中，仍难以保证有些政府部门借“公共利益”之名行“商业利益”之实的现象；另一方面，即便确为公共利益所想，也未必都合理，未必都符合公众意愿。如果体现的只是政府有关部门领导的意图，难免流于“拍脑袋”决定的弊端及有谋求政绩之嫌。事实上，是否属于公共利益一直是被饱受质疑和诟病的问题。因此，公众的参与极为重要。最有效的程序是，城市规划由本级人大而非上级政府最终决定，这才是代表公众的利益的民主政治。三、 征收程序的不足城市房屋拆迁管理条例没有将征收与搬迁这两个环节作明确区分，客观上使得被征收人不能参与到政府征收环节的决策过程中。从这一点上说，新征收条例的优势在于明确规定了征收程序的前置程序，即论证和听证过程。其不足之处在于对论证会和听证会的要求仍欠具体。征收条例第九条第二款：“制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。”这里并没有规定被征收人和专家参与论证。第十条“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”这里对于论证会成员的构成和如何发挥其参与论证的作用均没有明确定义。论证会对于征收决定的作出具有决定性作用，仅仅由“有关部门”和“征求社会公众意见”的方式来实施论证，在制度层面上过于简单和笼统。听证会则是对具体征收方案的修改意见。实践中，对于征收方案的具体意见更多的是表现在补偿标准方面。如果征收方案的作出缺少了被征收人的参与，其获得合理补偿的权利将很可能被打了折扣。只有被征收人、公众和专家能够真正影响到政府决策的论证会和听证会，这种权利才能得到充分的保障。因此，征收条例应具体规定论证会的人员构成、比例及产生方法， 包括与会者对征收决定的相应表决权， 以使政府的征收决定具有公信力。四、“城中村”问题征收条例没有明确将“城中村”的征收纳入其调整范畴。原城市房屋拆迁管理条例中第二条“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”这里引入了一个“城市规划区”的概念并限制了是“国有土地上”，事实上城市规划区内除了有国有土地，还有集体所有的土地，即通常所说的“城中村”。 “城中村”从地理位置上说属于城市，但从土地性质上说则属于农村。目前的行政管理和司法实践普遍将此拆迁管理条例适用于“城中村”的房屋拆迁，在适用上有违法之嫌。现行征收条例第一条注明是“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动”，这对于实践中“城中村”的土地和房屋征收适用而言是一种回避。既然“城中村”实质上属于集体土地，就应该明确规定对于这部分土地和房屋的征收补偿适用土地管理法，以免给有些沿袭旧有做法已久的地方政府造成一种似是而非的错觉。五、建筑补偿的认定问题在过去相当长的拆迁历史中，拆迁管理条例中“违章建筑不予补偿”的规定引发了众多的社会矛盾，因“拆违”引发的血案教训深刻。笔者认为在“违章建筑”这个问题上不可“一刀切”，其理由如下。首先，违章建筑的形成有其特殊的社会条件各历史背景。比如，由于城乡二元结构体制对“违建”所起的诱导作用，集体土地上的“违建”实际上是城市发展伴生的产物。再比如地方政府官员以GDP作为政绩考核的指标导向，使得集体违建等乱象杂陈。凡此种种，表明“违建”的存在确有其深刻的历史背景，这些都是考验政府智慧的课题，不是“挥刀斩乱麻”可以轻易解决的。其次，不少违法建筑和临时建筑与民生息息相关，而究其根源与政府本身管理职能上的缺失不无关系。政府不征收时天下太平，一旦征收则损失重大。以发生于2011年11月的郑州市二七区八旬老太自焚事件为例，其建于1993年的房屋到需拆迁时才被界定“违章”，导致一家人无法得到合理补偿从而引发自焚事件。就违章建筑的长期存在而言，地方政府本身难辞其咎。若因自身的不作为而由群众来承担后果，于情于理讲不通。再次，虽然征收条例对无证房设立了调查、认证、处理程序，但仍然规定“违法建设和超过期限的临时建筑不予补偿”，这仍然给予了政府相关部门较大的裁量权，客观上为继续以“拆违”代替征收提供了依据。因此，对于“拆违”问题不适合一概而论地不予补偿，而应该辩证地看待、综合考量。对公布征收决定前已经存在的不合法建筑和临时建筑也应给予适当高的补偿。六、 调查认定时限问题这里指的是征收决定与被征收区域建筑的调查认定过程中的时间问题。征收条例第二十四条第二款规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。”可看出是先有征收决定，后进行调查认定，接着才是确定补偿费用；但在征收决定公布之后到调查认定之前，如何确保被征收人“不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为”则面临实践中的拷问，也会不可避免地导致补偿纠纷的发生。笔者认为，应规定征收部门须在征收决定公布后几日内进行建筑的调查认定，调查认定后，新扩改和改变房屋用途的建筑不予补偿。七、基于商业目的的征收问题虽然新的征收条例对作为征收目的的“公共利益”已有所明确，但在实践中仍可能面临以下两种新的问题。过往时常有借旧城区的改造的公共利益之名建商业地产之实现象，或者打着建设保障房的公共利益旗号改造“城中村”，到底是出于“公共利益”还是商业目的？如何作区分，在实践中还有很多灰色地带。从本质区别上说，目前以公共利益为目的的征收是一种行政强制行为，而商业目的的征收（或有人称“协议拆迁”）则不是；也就是说，前者只要程序正当及补偿“合理”，被征收人必须配合服从。而后一种情形中，被征收人享有的土地使用权是可以对抗所有权的独立的物权，即使“补偿合理”，也有权不同意。也许是基于这样的差异，在新的征收条例中并未提到商业目的的征收规则，这在实践中就留下了一段空白。而对于现实中形形色色真实存在的商业地产项目而言，这却是一个无法回避的问题。由此引申的另一话题，即按民事交易上的对价原则，以上两种目的的征收其补偿标准道理上应十分接近。而实际上代表公权力一方的政府征收补偿标准往往明显偏低，如何在补偿标准上接近市场化的交易，是保障被征收方权益的一个重要方面。笔者认为，征收条例应该明确区别地定义出基于“公共利益”的征收和基于商业目的的征收，并制订不同的细节规定。对基于“公共利益”的征收，补偿标准应至少接近类似被征收区域的价格，并不是因为“公共利益”，被征收个体就理所应当地要作出牺牲，那样造成的结果是公权力凌驾于私权力之上，只有对价原则才是衡量补偿标准是否合理的准绳。对基于商业目的的征收，也可以市场价格为基准，给出一个浮动范围作为补偿标准，即一同纳入征收的规范之中，只是作出区别规范。这样一方面对于征收方起到了一种指导性的保障作用，另一方面对被征收方也可以形成“合理的约束”，避免出现无理的“钉子户”。八、信息公开的需求征收条例第三条“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则”。这里“决策民主”是预防、“程序正当”是过程、“结果公开”是监督。该规定无疑是过于精辟而更显笼统，很多地方政府也正是因为结果没有公开而掩盖了程序的不正当性。2012年5月，湖南的拆迁户张华当选湖南省年度法治人物，他在维权路上的重要武器就是通过政府本应公开而实际未公开的内容发现其中的不正当性。从立项、审批、规划到报建，这些都是政府本应履行的程序和本应公开的信息，其中却因为未公开而暗藏玄机。这既损害了被征收人的知情权，也很大程度上因传达时间上的不及时而影响到被征收人履行其正当抗辩权，不能不说是行政职能的重大缺失。征收条例作为本应直击要害的行政法规在此处一笔带过，似有不妥。比较稳妥的办法是在征收条例中详细规定须公开的环节和内容。因为在政府信息公开条例中对这部分的规定并不具体。同时，鉴于征收程序的特殊性，笔者认为还应该特别规定此类信息公开的途径、方式以及时限，不能停留在可以被查询的被动阶段，更应该尽可能地主动、及时地传达给被征收对象。结语近期，随着国土资源部的要求发出，有关小产权房的清理又开始在各地兴起和蔓延，并迅速提高了公共的关注度。同样具有复杂的历史背景，同样是走征收、补偿和拆迁程序、同样是与民生息息相关，土地改革的课题远未停止。诚然，征收条例的公布和施行对于解决过去征收拆迁中的突出问题和缓解当前的社会矛盾以到了极为重要的作用，这一点从国务院两次公开征询意见上即可想见，可以毫不夸张地说，该法规是一场全民欢庆的“及时雨”，但同时，我们并不能因此而忽视了目前仍存在的问题、漏洞。恰恰相反，只有探究其中的问题并加以完善，才更有利于法律法规的公正实施，更有利于保障相关方尤其是弱势方的合法权益。本文从征收这一法律行为的立法缺失谈起，指出目前法律法规需完善处，其中包括审批程序的不当、实施环节的不足、补偿规定的不妥、以及“城中村”、商业目的的征收、信息公开等方面的缺失，试图结合现状对征收条例进行剖析、整合，并提出了相应解决的建议。应该警醒的是，在征收条例施行的一年多来，在各省各地，仍然还有各种各样的违法征收在进行，有各种各样的拆迁悲剧在上演；这其中有积习难改的旧观念在作怪，也有披着“合法”外衣的新问题在显露。“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，法律法规完善的同时，如何被正确有效的施行同样至关重要而且任重道远！注释： 相伟：破解城镇化困境，载南风窗，2011年第8期 蔡定剑：避免强拆:修改拆迁条例远远不够，载南方周末2009年12月17日 黄远华主编：房地产法学，中山大字出版社2010年12月第一版，第153页。 叶汉杰：国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）的不足及其完善，载法学