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崔建远 合同法合同与合同法概述第一节 合同概述一、合同的概念 大陆法系：合意说 法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。” 英美法系：允诺说 美国合同法重述（第2版）第1条：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。” 我国现行法： 1民法通则第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。” 最广义合同说、广义合同说、狭义合同说 2合同法第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 二、合同的法律性质 1是以意思表示为要素的民事行为（法律行为）。 2是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。 合同合意？ 事实合同关系理论 附随义务理论 关系合同理论 3合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。 三、合同与契约 1我国历史上：契约合同 合同契 2我国立法中：合同违约金违约责任 3我国理论中：契约合同 4台湾学说：合同契约 合同：意思表示方向一致的协议，共同行为； 契约：意思表示方向相反的协议。 四、合同的相对性 （一）含义 是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。 （二）内容 1主体的相对性 2内容的相对性 3责任的相对性 合同法第121条： “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”（三）突破 1债的保全制度：代位权与撤销权。 2买卖不破租赁： 合同法第229条 “租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 3涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。 4第三人侵害债权。 5产品责任 五、合同原则 根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的合同（德民第305条）。 六、准合同 罗马法：无因管理、不当得利等 法民：不当得利、无因管理 英美法：quasi contract不当得利 七、从身份到契约，从契约到人权？身份？ 契约：法学经济学政治哲学第二节 合同的分类一、典型合同与非典型合同 1区分标准：法律对合同关系是否设有规范并赋予一个特定的名称。 （1）典型合同有名合同：法律对其设有规范并赋予一定的名称。 设立典型合同的作用： A. 任意性规定的补充作用 B. 强行性规范的保护作用 （2）非典型合同无名合同：法律未设特别规定，也未赋予一定名称。 2区分意义 （1）法律适用不同 典型合同：合同法分则其他相关法律合同法总则法律行为的规定。 非典型合同：合同法第124条： “本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。” （2）典型合同须具备法律规定的特定形式才能成立或生效二、双务合同与单务合同 1区分标准：双方当事人是否互负给付义务。 （1）双务合同：双方当事人互负对待给付义务。 不完全双务合同：无偿委托合同 （2）单务合同：仅一方当事人负担给付义务。 A. 仅一方负有义务，对方不负任何义务的合同，如单纯的赠与。 B. 双方当事人虽然都负有义务，但不构成对待给付关系，如附义务赠与。 2区分意义 （1）双务合同适用合同履行中的抗辩权规则。 （2）风险负担不同：双务合同的风险负担： A交付主义： B合理分担主义： C债务人主义： 合同法第148条： “因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。” 三、有偿合同与无偿合同 1区分标准：当事人取得权益是否须付出对价。 （1）有偿合同：当事人一方享有合同规定的权益时，必须向对方支付对价。 （2）无偿合同：当事人一方享有合同规定的权益时，不必向对方支付对价。 A.确定的有偿合同： B.确定的无偿合同：赠与合同 C.可为有偿亦可为无偿的合同：自然人之间的借款合同、保管合同、委托合同。 有偿无偿双务单务 合同法第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 2区分意义 （1）确定某些合同的性质。 （2）对主体资格的要求不同。 （3）债务人的注意义务及责任轻重不同。“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。” （4）对债权人撤销权的构成要件的影响不同。 （5）影响善意取得的构成。 四、诺成合同与实践合同 1区分标准：合同的成立（生效？）是否须交付标的物或完成其他给付。 （1）诺成合同：因双方当事人的意思表示一致即可成立。 （2）实践合同要物合同：除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立。 合同法第367条：“保管合同自保管物交交付时成立，但当事人另有约定的除外。” 合同法第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 2区分意义 （1）成立与生效的要件不同： 诺成合同：合意 实践合同：合意交付标的物或完成其他给付 （2）交付标的物或完成其他给付的法律意义不同： 诺成合同：履行合同义务违约责任 实践合同: 先合同义务缔约过失责任五、要式合同与不要式合同 1区分标准：合同的成立是否须采用法律规定(或当事人要求？）的形式。 （1）要式合同：法律要求必须具备一定形式。 （2）不要式合同：法律不要求必须具备一定形式。 2区分意义：要式合同不具备法定形式，可能影响合同的效力及内容。 合同法第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。” 六、一时的合同与继续性合同 1区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响。 （1）一时的合同：时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同目的因一次给付即可实现。 （2）继续性合同：给付的内容和范围因时间的经过而有变化，合同目的须经持续的给付才能实现。 如劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。 2区分意义 （1）合同无效、被撤销或被解除时，是否溯及既往不同。 （2）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理。在诉讼时效上尤其如此。 （3）继续性合同的期限较长时，容易受到价格波动的影响。七、主合同与从合同 1区分标准：两个有牵连关系的合同之间的主从关系。 （1）主合同：不以其他合同的存在为前提，可以独立存在。 （2）从合同：以其他合同的存在为前提，自身不能独立存在。 2区分意义： 从合同的效力依赖于主合同。八、束己合同与涉他合同 1区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人。 （1）束己合同：合同中约定的权利义务关系仅及于当事人之间，不及于第三人。 （2）涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务。 A为第三人利益的合同：当事人在合同中为第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行使该权利。 合同法第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 特征： 第一，第三人不是缔约人或其代理人。 第二，合同生效后，第三人可以接受或拒绝该权利。 第三，第三人对债务人享有直接的履行请求权。 第四，第三人并非合同当事人，不享有变更、撤销、解除合同的权利。B由第三人履行的合同：缔约人在合同中约定，由第三人向合同债权人履行义务。 合同法第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 第一，第三人不是缔约人或其代理人。 第二，债权人对第三人享有直接的履行请求权。 第三，第三人可履行义务，也可拒绝履行。 涉他合同的类型： a. 以缩短给付为目的 b.具有生计抚养照顾性质的为第三人利益合同 2区分意义 （1）缔约目的不同。 （2）合同的效力范围不同。为自己利益订立的合同为第三人利益订立的合同。九、确定合同与射倖合同 1区分标准：给付的内容和范围在合同成立时是否确定。 （1）确定合同实定合同：给付的内容和范围在合同成立时就已经确定。 （2）射倖合同机会合同：给付的内容和范围在合同成立时并不确定，要取决于合同成立后是否发生偶然事故。 2区分意义 （1）是否等价有偿。 （2）是否实行类型法定主义。十、本约与预约 1区分标准：两个合同相互间是否具有手段和目的的关系。 预约，指约定将来订立一定合同的合同。 本约，指因履行预约而订立的合同。 台民第465-1条：“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。” 合同法第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 2区分意义 预约具有一定程度的担保功能。 十一、其他分类 1经济合同、技术合同、涉外经济合同。 2计划合同与非计划合同。 3物权合同、债权合同、身份合同。 4民事合同、商事合同、行政合同。 5强制合同与非强制合同。如劳动保险合同、机动车强制保险合同、公共运输合同。 6附合合同与非附合合同（格式条款合同与任意合同）。 第三节 合同法概述 一、合同法的立法例 广义合同法 狭义合同法 大陆法系:民法债（债权、债务）编。 英美法系：印度契约法，美国合同法重述。二、合同法的制定 （一）三国时期: 1981年经济合同法：对内改革，发展商品经济。 1985年涉外经济合同法：对外开放，发展外贸。 1987年技术合同法促进科技商品化。 缺陷：1内容重复，存在不协调、矛盾之处。 2内容概括，缺乏可操作性。 3具有浓厚的计划经济色彩，行政干预严重。 合同管理及管理机关 4对一些应当规定的制度、新型合同等，缺乏规定。 （二）合同法的起草经过 11993.10，委托八人设计立法方案。 21995.1，学者完成合同法建议草案。 31995.10，法工委民法室起草合同法试拟稿。 41996.5，经学者、法官、工商总局官员等讨论，形成第三草案。 51997.5，向科研院所、法院等单位发出合同法（征求意见稿）。 61998.8，合同法（草案）提交第九届人大常委会第四次会议审议，全文公布。 7经人大常委会第四、五、六、七次会议审议，提请第九届人大第二次会议审议，1999年3月15日通过。 （三）合同法的立法指导思想 1要从中国实际出发，总结改革开放以来合同立法和合同司法的经验，广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例、学说，尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。 2要充分体现当事人的意思自治（合同自由）。 3要具有一定的超前性或前瞻性。 4价值取向应该是经济效率和社会正义。 5新的合同法要具有可操作性。 （四）合同法的内容 ：23章、428条。总则、分则、附则 1. 总则：共8章129条。 一般规定合同的订立合同的效力合同的履行合同的变更和转让合同的权利义务终止违约责任其他规定。 2. 分则：15章298条。 转移财产权的合同：买卖，供用电水气热力、赠与、借款合同。 转移财产使用权的合同：租赁、融资租赁。 提供服务的合同：承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间。 技术合同：技术开发、转让、咨询、服务。 3. 附则：施行日期与旧法废止。三、合同法的成功之处 1、反映了建立全国统一大市场的要求，结束了三部合同法并立的局面，实现了交易规则的统一和完善。 原来的三个合同法： （1）调整的交易关系不一样。 （2）对合同主体的规定不统一。 （3）对订立合同的基本原则，表述不一致。2、剔除了旧合同法反映计划经济体制的内容，全面准确地反映了市场经济的本质要求。 删除合同管理一章，技术合同纳入合同法3、体系合理、完备，制度基本全面，立法技术进步明显。 4、内容比较新颖，大体实现了现代化。 （1）合同义务的扩张 （2）对格式条款进行规制 （3）无过错责任的归责原则 5、针对转轨时期的特殊问题设计了对策。 对建设工程合同： （1）规定招标投标的原则（271条）。 （2）禁止发包人将工程分解后进行发包，禁止分包单位将其承包的工程再分包（272条）。 （3） 规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任（282条）。 （4） 规定承包人就建设工程价款对建设工程享有优先受偿权（286条）。 6、注重保护弱者，维护公共利益。 保护弱者： （1）对格式条款的使用加以限制（3941条）； （2）规定免责条款“黑名单”（53条）。 （3）规定分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一时，出卖人才可以要求买受人支付全部价款或者解除合同（167条）。 对公共利益的重视： （1）规定了公序良俗原则，即订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益（7条）。 （2）规定损害社会公共利益的合同无效（52条）； （3）规定具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的赠与合同不得撤销，受赠人可以请求强制执行四、合同法的不足之处 1、放弃了一些先进的制度 （1）不当影响。 （2）附获奖机会的合同。 （3）第三人侵害债权。 （4）过失相抵、损益相抵规则。 （5）情势变更原则。 2、遗漏了一些具体合同 删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、结算、出版、演出等合同 3、有的条文没有必要规定，有的条文存在逻辑混乱。 合同法第38条：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。” 第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”五、合同法的历史发展 （一）古代合同法 1严格限制合同主体的范围； 2合同法内容简陋，欠缺许多制度； 3法律对合同内容进行严格的限制； 4奉行严格的形式主义； 5违约责任的刑罚化，即人身责任。 （二）近代合同法 1合同主体的范围扩大，形成抽象平等的人格； 2合同法的内容趋于健全； 3合同自由成为合同法的基本原则； 4个人责任、过失责任原则的确立26 5.违约责任的财产化. （三）现代合同法 1抽象人格的具体化； 2合同自由原则受到更多限制； 3从个人责任到社会责任； 无过错责任、保险制度 4国际统一化的趋势； 5一般条款的作用增强（严格规则与自由裁量相结合）。 第四节 合同法的基本原则 一、平等原则 合同法第3条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”二、合同自由原则 合同法第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”（一）含义： 只要不违反法律的强行性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。（二）合同自由原则确立的基础 1自由放任主义的经济学说： 2个人主义、自由主义的理性哲学 3代议制民主政体 4市场经济 （三）合同自由原则的表现 1缔约自由：要约自由和承诺自由 2选择相对人自由 3决定合同内容的自由（内容自由） 4选择合同形式的自由（方式自由）（四）对合同自由的限制 1.对缔约自由的限制强制缔约：是指个人或企业有义务订立某些合同，或者负有应相对人的请求而与其订立合同的义务。 合同法289条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。” 2. 对选择相对人自由的限制 3. 对决定合同内容的自由所作的限制 （1）合同条款的强行法化。 （2）民法一般条款的规制。 （3）对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行立法控制。 （4）附随义务的法定化。 （5）反歧视原则的限制。 （4）对决定合同形式之自由的限制。 三、公平原则 合同法第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 1采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务（39条）。 2在订立合同时显失公平的，一方当事人可请求法院或仲裁机构予以撤销或变更（54条）。 3情事变更原则。2. 对选择相对人自由的限制3. 对决定合同内容的自由所作的限制 （1）合同条款的强行法化。 （2）民法一般条款的规制。 （3）对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行立法控制。 （4）附随义务的法定化。 （5）反歧视原则的限制。 四、诚实信用原则 合同法第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”1先合同义务缔约过失责任。 第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 2合同履行过程中的附随义务违约责任。 在合同履行的过程中，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务（60条第2款）。 电信条例第34条第2款：“电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施。” 3保密等后合同义务侵权责任。 合同法第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 4解释合同应按照诚实信用原则进行。 合同法第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”五、公序良俗原则 合同法第7条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第二章 合同的订立 第一节 概述一、合同的订立：指缔约人为意思表示并达成合意的状态。 二、合同的成立要件 1.有两个或两个以上缔约人。 2.就合同的主要条款达成合意。 3，必须经过要约和承诺程序 有些合同须具备特别成立要件： （1）实践合同：物的交付 （2）要式合同：特定形式 合同法第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 三、合同的成立与生效 事实判断与价值判断 意思自治与国家干预 四、合同成立的法律意义 1合同拘束力的发生：当事人不得任意变更或解除合同。 2债权或债权期待权的发生。 第二节 要约（offer） 一、要约的概念与构成要件 要约，是当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 合同法第14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” 要约的构成要件： 1要约须是特定人所为的意思表示。 2要约须向（特定或不特定的）相对人发出。 3要约必须以订立合同为目的。 4要约的内容须具体、确定。 5要约须送达受要约人，对方承诺，要约人即受该意思表示约束。 现物要约：未经订购而邮寄或投递商品。 二、要约邀请 要约邀请，又称要约引诱，是一方邀请对方或希望他人向自己发出要约的意思表示。1要约邀请的性质：意思表示？事实行为？ 要约邀请不具有法律效力？ 2要约邀请与要约的区分标准 （1）依据当事人的意愿，特别说明 （2）依据法律规定 合同法第15条1款：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。” 合同法第15条第2款：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。” 悬赏广告商品标价陈列。（3）.根据订约内容：（4）.根据交易习惯：实践中 ：询问价格营业时间告示出租车打“空车”标志招工、招租广告。 三、要约的法律效力 （一）要约生效的时间：到达主义 合同法第16条：“要约到达受要约人时生效。” “采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。” 公众要约： （1）采取邮寄方式发送：到达主义； （2）通过电视广播等媒体作出或商品标价陈列：作出要约之时。 （二）要约对要约人的拘束力（形式拘束力） 是指要约一经生效，要约人就受到要约的拘束，不得随意撤销要约或变更要约的内容。 （三）要约对受要约人的拘束力 也称要约的实质拘束力或承诺适格，是指受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的权利（法律地位），不得继承。 （四）要约的存续期限（承诺期限） 1意定期限：即要约人在要约中规定了要约的存续期限。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 2法定期限： （1）即时期限：“要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外” （2）合理期限：“要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达” 撤回与撤销的区别：含义，条件1要约的撤回 是指要约人在要约发出后、到达受要约人之前（生效之前）所作的阻止要约发生效力的意思表示。2要约的撤销 是指要约人在要约生效后，受要约人发出承诺通知之前，将该要约取消，使其法律效力归于消灭的意思表示。 条件： 撤回：尚未生效的行为；通知应先于或同时到达受要约人。 撤销：已经生效的行为。邀约已到达，但发出承诺之前。下列情形要约不得撤销： （1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。四、要约的消灭：是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。 原因： 1拒绝要约的通知到达要约人。 2要约人依法撤销要约。 3承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 4受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 5要约人或受要约人死亡：但若其死丧不影响要约法律效力的，可由继承人承受。 6.受要约人丧失行为能力：但要约不音值失效，仍可受领，通知法定代时生效。 第三节 承诺（acceptance）一、承诺 ：是受要约人向要约人的邀约表示完全同意的意思表示。 要件： 1承诺须由受要约人向要约人作出。2.承诺必须向要约人做出 3承诺须在合理期限内（承诺期间）做出并到达 要约有确定承诺期限的：（1）承诺期限的起算 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。” （2）承诺的迟到：在承诺期限届满后承诺才到达要约人。 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约 原则无效，例外有效。（3）特殊的承诺迟到：因承诺人以外的原因，导致本应在承诺期限内到达的承诺，在承诺期限届满后才到达要约人。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。原则有效，例外无效。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： （一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； （二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。” 4.承诺的内容应当与要约的内容一致。 “镜像规则” 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。原则有效，例外无效 5.承诺的形式必须符合要约要求。 二、承诺的方式 合同法 ：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 1 需要通知的承诺：明示承诺和默示承诺。 2不需要通知的承诺：意思实现。 单纯的沉默或不作为 三、承诺的生效 1承诺生效的时间：到达主义 合同法第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。” “采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间 2承诺生效的效果：承诺生效时合同成立 两个例外： （1）第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。 例外的例外，第37条： “采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” （2）第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。” 实践合同 要式合同 合同法第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 3合同成立的地点 （1）承诺生效地 合同法第34条：“承诺生效的地点为合同成立的地点。” “采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。” 合同法第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。” （2）合同书的签字盖章地 合同法第35条：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。” （3）主要义务的履行地 合同法第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 四、承诺的撤回 ：是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。 合同法第27条：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。” 条件：1，尚未生效 2，先于或者同时到达 默示的承诺如何撤回？ 合同法第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 五、强制承诺 强制承诺，是指一方依法负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。 1.公共运输承运人 ：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求 2.电信业务经营者 ：电信业务经营者不得拒绝与符合条件的电信用户订立服务协议 3.执业医师 ：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置 4.供电营业机构 ：供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。第四节 订立合同的特殊方式交错要约（交叉要约）（cross offer）是指一方向对方发出要约时，对方也向其发出内容正相符合的另一要约，且双方均不知道对方的要约。 赞成说：实质说。反对说：形式说。意思实现（事实合同） 是指根据习惯、事件性质或要约人为要约时的预先声明，承诺无须通知，受要约人在承诺期限内有可认为承诺的事实时，合同即告成立。 合同法第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。” 行为：履行行为受领行为 第26条第1款：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。” 第五节 合同的内容与形式 一、合同条款 （一）提示性的合同条款 八大条款：合同法第12条第1款：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： 当事人的名称或者姓名和住所； 标的； 数量；质量； 价款或者报酬；履行期限、地点和方式； 违约责任； 解决争议的方法。 1实体性条款： 2解决争议条款： （1）仲裁条款 （2）选择受诉法院条款 （3）选择检验、鉴定机构的条款 （4）涉外合同中的法律适用条款 （二）主要条款与普通条款 1主要条款 2普通条款 要素、常素与偶素 要素：构成某类合同所必须具备的内容。 常素：构成某类合同通常具备的内容。 偶素：并非某类合同所通常具有，而是由当事人特别附加在合同中的内容。 （三）明示条款与默示条款 1明示条款： 2默示条款：合同中虽然没有约定，但基于合同目的、交易习惯或者法律的规定而理应存在的合同条款。 二、合同权利与合同义务 （一）合同权利 ：具有请求力、执行力、保持力和处分权能。 （二）合同义务 1给付义务 （1）主给付义务：合同关系所固有、必备，并决定合同类型的基本义务。 （2）从给付义务：不具有独立意义，仅辅助主给付义务发挥作用。 原给付义务与次给付义务 主要义务与次要义务 合同法第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 2附随义务： 在合同关系发展的过程中，基于诚实信用原则而发生的，旨在更好地实现当事人利益的义务。 合同法第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。” “当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”3不真正义务：对方不得请求履行，违反它仅使义务人承受不利益。 合同法第119条第1款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。” 4先合同义务与后合同义务 合同法第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 三、合同的形式 合同法第10条第1款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”1书面形式 （1）表现形态 ：合同书、 信件，数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” （2）必须采用书面形式的合同 ：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” （3）合同欠缺书面形式的法律后果 ：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 2口头形式 3，要式 不要式 （法定 约定） 4其他形式：推定形式（默示形式）、视听资料形式等。 “当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。第六节 免责条款与格式条款一、免责条款 ：是当事人事先以协议免除或限制其将来责任的合同条款。 免责条款具有约定性、明示性和免责功能。 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。二、格式条款 概念：是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。 格式合同附合缔约 特征：1，具有缔约的高效性和低成本性 2，适用对象上具有不特定性 （广泛性，持久性）3，在内容上具有定型性特点 （稳定性，不变性）4，相对人处于服从地位 （双方权利不平等） 适用范围即限制：法律上的垄断经营行业事实上 1提供合同的一方按公平原则确定双方权利义务。 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定 2格式条款使用人对免责条款的提请注意义务和说明义务。提供格式条款的一方应当以合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，3.提供格式条款的一方应按对方当事人的要求负说明义务。（三）格式条款的无效1，有下列情形之一的，合同无效：以欺诈、胁迫，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。2，（免责条款的无效）：合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（四）格式条款的解释 合同法第41条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” （1）按客观合理性标准解释 （2）不利解释（有利解释） （3）非格式条款优先 第三章 合同的效力 ：指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。 一 、合同的一般生效要件：主体资格合格，内容是否合法，意思表示是否真实，形式要件合法。 1行为人具有相应的民事行为能力 2意思表示真实 3（合同的内容和目的）不违反法律（、行政法规的强制性规定），或社会公共利益4.形成要件合法专家稿：“标的确定和可能” 二、合同的特别生效要件 1“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 2附生效条件的合同 ：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效 3附生效期限的合同 ：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效” 4. 部分实践合同 无效合同制度 含义 ：合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。特点：已成立有违法性自使无效由有权机关确认无效原因： 一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 三、以合法形式掩盖非法目的 四、损害社会公共利益 五、违反法律、行政法规的强制性规定 格式条款及免责条款无效虚伪表示与隐匿行为，当事人约定无效无效合同的转换 其他原因：1合同标的不能确定 2合同标的自始不能 3双方代理 4自己代理时限免责条款无效原则：（一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。可撤销合同制度含义：指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。特征：未被撤销以前是成立且已经生效的存在意思表示不真实受时间限制（事由之日起1年，除斥）由有权机关决定可撤销合同在（民法通则）称为可变更、可撤销的合同，也就是说对此类合同，撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。一、可撤销事由 重大误解的构成要件是：必须是表意人因为误解做出了意思表示必须是对合同的内容等发生了重大误解，在法律上，一般的误解并不都能使合同撤销误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。误解是误解的一方的非故意的行为显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的合同主要具有以下法律特征：这种合同在订立时对双方当事人明显不公平一方获得的利益超过了法律所允许的限度受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫所谓乘人之危，是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其真实意志的意思表示。乘人之危的合同具有如下特征：一方乘对方危难或紧迫之际逼迫对方受害人出于危难或急迫而订立了