杜洪波考前三页纸.docVIP

上律指南针司法考试培训首席名师杜洪波，【简答论述最后三页纸】2014年9月17日 17:46 第一类：热点原理一、法治思维与法治方法（也可回答法律职业共同体、法治思想条件和基础、社会主义核心价值观；另外，可作为应急原理，简化处理后作为一段，回答行政体制改革、司法体制改革以及把权力关进制度笼子里）法治思维属于法律思想体系的范畴，是高级的法律意识，法治方法是法治思维的具体体现，法治思维对法治方法具有指导作用。法治思维具体包括以下内容：（1）法律至上。即法律在社会规范中具有最高权威，其他社会规范必须符合法律的精神。（2）权利平等。这是指全社会范围内人们的平等，就是承认所有的社会成员法律地位的平等，既包括法律实施中的平等，也包括法律制定中的平等。（3）权力制约。即所有以国家强制力保证实现的公共权力，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。实践表明，不受制约的权力必然被滥用，必然导致腐败。权力制约就是要由法律来界定权力之间的关系，使权力服从法律。（4）权利本位。即相对于国家权力而言，人民权利是决定性的；相对于法律义务而言，法律权利是本位。二、法治社会、法治国家、法治政府的关系首先，社会是法律的前提与基础。在这个意义上，法治社会是法治国家与法治政府建设的前提与基础。建设法治社会，核心要求在于实现私权利行使的合法性，推进全民守法。卢梭曾说：“真正的法律铭刻在公民的内心里”，全民守法为法治中国建设提供了坚实的社会基础。其次，现代法治的精义是控制公权力。建设法治政府，首要措施就是要实现公权力运行的法治化。具体包括：（1）严格执法。行政权力的行使必须以合法性为前提，实现行政合法性与合理性的协调。（2）公正司法。推进司法公开，实现司法公正，真正树立司法权威。最后，法治国家是法治中国的整体要求，对法治社会和法治政府建设提供了总体的指导。具体包括：（1）坚持法律至上，排斥人治；（2）权利保障为本位，倡导权利保障的优先性；（3）完善法律监督，实现国家监督与社会监督的协调发展【本段为灵活段】需要指出的是，建设法治中国，必须坚持党的领导，坚持执政党对法治社会、法治国家、法治政府建设的统领作用。具体包括：（1）政治领导，即坚持党的路线、方针、政策的领导：（2）思想领导，法治建设的推进，必须坚持马克思主义法律观的思想指引；（3）组织领导，即进一步完善党委建设，推进依法执政。三、提升司法公信力（还可回答司法公开、法官员额制以及司法体制改革）首先，提升司法公信力，内在的要求坚持司法公开。具体包括：（1）“阳光是最好的防腐剂”，只有坚持司法公开，才能有效防止司法腐败，改善司法形象，提升司法公信力；（2）司法公开有利于克服“司法神秘主义”，扩大群众参与，提升司法民主，最大限度的争取群众的理解与支持。其次，提升司法公信力，还要求实现司法公正，让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义。具体包括：（1）以事实为根据，以法律为准绳，实现合法性。（2）理性权衡相关社会利益，有效化解矛盾，做到案结事了，追求合理性。最后，提升司法效率，是司法公信力的重要保障。这要求合理配置司法资源，完善司法程序，改进司法作风，利用科学技术，提升司法活动的效率，有效应对司法需求。四、私权利（自由）的行使及其限制（回答“自由类”、“私权利类”材料的基本原理，也可回答“法无禁止即允许”、“市场自由竞争”等问题）自由是指，在法律框架内人们可以按照自己的意志从事行为的社会状态。自由对法律具有重要意义：（1）自由反映了人性最本质的要求，是评价法律是不是真正法律的主要标准；（2）自由是法律的最高价值，为法律秩序、正义等价值提供了指引。但是，自由不是无限的，而是要受到一定限制。正如法律格言所说，“你的权利止于我的鼻尖”。法律对于自由的限制主要包括三种情形：（1）伤害原则。任何人行使权利，不得侵害他人合法权利；（2）秩序原则。任何人行使权利不得严重危及社会公共秩序；（3）道德主义原则。任何权利的行使都不得侵犯社会公共道德。五、公权力的行使及其限制（回答“执法类”、“司法类”权限行使的基本原理，也可回答“立案难”、“法无授权即禁止”、“权力清单制度”等问题）合法性是指，权力的行使主体、权力范围、行使方式以及权力内容，必须符合法律规定。包括以下两个原则：（1）法律保留。“法无授权即禁止”，涉及公民权利义务，只有法律明确授权，权力主体才能实施相应行为。（2）坚持合法行政，并不意味着完全排除自由裁量权，执法机关有权根据个案平衡，采用特定的具体措施。合理性是指，权力的范围、行使方式以及权力的内容，必须符合社会公共理性。包括以下三个方面：（1）合目的性原则。权力主体采用的特定措施应当契合法律的基本精神；（2）合工具性原则。权力主体应评估该措施的恰当性和客观性；（3）合比例性原则。权力主体应平衡该措施对个人的损害与对社会的收益，将损害设定在必要限度内。作为法律职业人，正确处理合法与合理的关系，需要做到以下几点：（1）正确处理法律规则与法律原则的关系。既要坚持法律规则的优先性，又要综合考量法律原则，弥补法律规则的漏洞，实现个案正义；（2）正确处理法律与道德、政策等其他社会规范的关系。既要坚持法律的优先性，又要综合考量社会道德、国家政策，克服法律的僵硬性局限。六、行政法与刑诉法衔接问题完善行政执法与刑事司法衔接机制，必须依据实际需求，遵照法律规定，积极、稳妥地推进行政执法与刑事司法衔接机制的完善。（1）加强行政执法与刑事司法衔接机制的立法完善工作，将衔接工作纳入到法律体系中。（2）加强执法机关与司法机关的执法合作，合理配置执法资源，提高办案效率。例如，通过建立信息共享平台，完善信息共享渠道。（3）完善涉嫌犯罪案件的移送制度，特别是明确行政机关搜集证据的效力，并强化检察院对案件移送的监督力度，明确拒不移交刑事案件的法律责任。（4）提高执法人员以及司法人员的职业素质。特别是提高行政执法人员的证据意识。第二类：其他需要了解的原理一、法律与道德的关系（回答“诚实信用”原则、“禁止啃老”立法等现象）法律与道德具有密切关系。具体包括以下方面：（1）道德是法律的基础和评价标准。道德为法律提供了理论基础和价值基础，“法律是最低限度的道德”；道德也是评价法律是否是良法的重要标准。（2）法律是传播道德的有效手段。法律在基本价值取向上与道德具有一致性，通过法的制定和实施，法律所蕴含的道德标准也得以确认和运转。但是，法律与道德是不同的社会调控手段，不能将二者混为一谈。某种道德行为上升到法律规定，需要考虑以下因素：（1）合目的性因素。即某种道德与法律目的和价值一致时，方可上升为法律规定；（2）合工具性要素。即对某种道德行为而言，应确保法律是最恰当的调整手段；（3）合比例性要素。即法律调整比道德调整更能实现结果均衡。二、法律监督（把权力关进制度的笼子里；防止冤假错案）（1）要从法建上构建起“以权力制约权力、以权利制约权力、以道德制约权力”的权力制约监督体系与机制，保证立法、执法、司法等权力的设置和行使不偏离我国民主政治的正确轨道。（2）要进一步完善各种制度配置，统筹发挥国家权力机关的监督、政协的民主监督、人民检察院的法律监督、人民法院对于行政机关行政行为的监督、专门监督机关的监督以及行政机关自我约束与监督的作用。（3）扩大公民的有序参与，强化人民群众的监督，同时重视和发挥舆论监督的作用。从法律上规范各种监督行为，不断提升监督的科学性、合理性，建设性和实效性。三、公益诉讼制度的价值（1）是保障市场自由竞争的重要手段。市场竞争最本质的价值在于“自由”。所谓自由是指依照法律规定，按照自己意志行为的社会状态。公益诉讼利于打破市场垄断、行业垄断和区域封锁。（2）有利于维持市场秩序。所谓秩序是指通过法律形成的稳定状态。对于危害范围比较大，但直接利害关系人不愿提起诉讼的案件，公益诉讼为法律救济提供了可能性，从而实现市场竞争的有序化。（3）保护国家公共利益，需要完善的公益诉讼制度。在高效利用资源、减少环境污染、注重发展质量效益基础上，努力建设资源节约型、环境友好型社会。四、诚实信用原理（民法、民诉、行政法均可使用）包括以下内容：（1）法律关系参与者做出法律行为时，意图必须诚实、善意；（2）行使权利不得侵害他人正当权利与社会利益；（3）履行义务需要信守承诺，并遵守法律规定。（4）诚实信用的目标在于使得当事人的利益得到平衡，同时也使当事人与社会利益之间得到平衡。在司法实践中，诚实信用原则有重要意义：（1）法院可以根据该原则，调整当事人的利益冲突，使法律关系符合正义价值；（2）法院也可以根据诚实信用原则进行法律解释，填补法律漏洞；（3）民事诉讼中贯彻诚实信用原则，有利于规范诉讼行为，形成和谐的诉讼关系，从而提升司法效率，实现司法公正，树立司法权威。五、罪刑法定与法律解释罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。包括以下内容：（1）禁止不利类推，但不禁止扩大解释。（2）禁止适用习惯法。对于刑法没有明文规定的行为，不允许依据习惯法定罪。（3）禁止溯及既往。定罪量刑只能以行为时有效的法律为依据。（4）禁止法外刑和不定期刑。刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的。坚持罪刑法定原则并不意味着陷入“机械法条主义”，即并不意味着仅倡导字面解释，更不意味着禁止对刑法的实质含义进行探求。法律裁决既要实现可预测性，又要实现可接受性，实现二者的融合。因此，刑法案件的处理应当引入实质解释理论，正确处理字面解释与客观目的解释的关系，追求法律结果的合法性与合理性，追求形式法治与实质法治的结合。六、法与正义从整体来看，公平正义对法律的意义可从以下几点来认识：（1）公平正义是法律善恶的评价标准之一，指出法律的最低人道主义要求；（2）公平正义推动着法律的进化，使得法律日益重视平等价值；（3）公平正义对法律的制定及实施提供全方位的指引作用，严格执法、公正司法均需要坚持公平正义的法律价值。建设法治中国，就是要使社会成员的正当利益和合理诉求平等地在法律中得到表达和体现，公平地得到法律的保障和维护，并在法律的支持下公正地得到实现和满足。只有这样，才能使人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。第三类：应急性的凑字数原理一、法的局限性（任何法治问题，都可以另起一段，指出法律的局限性）法律的局限性体现在：（1）法的调整对象和范围有局限性。有些社会关系并不适于法律调整。（2）法律具有稳定性和保守性。法律不能超出社会发展需要创造新的社会。（3）法律具有普遍性和概括性，可能造成实践中对法律理解的不统一。（4）法律是社会规范的一种，需要协调法律、道德、政策的作用。二、任何问题的解决，都需要坚