对合同法缔约过失责任的思考.doc

中国政法大学本科生毕业论文中国政法大学 本 科 生 毕 业 论 文 题目：对合同法缔约过失责任的思考 准考证号：01011301202 专业：律师姓 名：姚 佳 璐联系方式成时间；2014年11月1日指导老师：史 伟 丽 成绩： 对合同法缔约过失责任的思考 【内容摘要】 缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任，本文通过对其理论的把握，明确适用范围，同时也是对其适用时间问题、空间问题及在司法实践中存在问题的思考，这些思考将会对合同法的完善起到重要的作用。【关键词】合同法 缔约过失责任 信赖利益 一、缔约过失责任的特点及构成要件 (一)缔约过失责任的特点 1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任其具有相对性。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。（1）应以要约生效作为起点。因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。（2）由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。 我比较赞同第一种观点。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。 缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。 2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任其具有法定性。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。 3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。 4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。 （二）、缔约过失责任的构成要件 缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下四个： 1、缔约一方违反先合同义务，缔约过失责任作为一种责任形态，与违约责任不同之处在于它违反的不是合同义务，而是先合同义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础是诚实信用原则。 有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为合同法第四十二条、四十三条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。 2、缔约上的过失给双方当事人造成信赖利益的损害。缔约过失责任的成立，就在于损害事实的发生。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。 3、违反先合同义务一方主观上必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。这里的过错，既可以是故意的，也可以是过失的，二者都可以表现为对缔约义务的违反。在契约缔结阶段，缔约人正由一般人逐渐向合同当事人转化，相应的其注意义务也由一般人的消极义务范畴（如不得干扰、阻扰契约的缔结）进入契约上的积极义务筹略（如协助义务、告知义务、保护义务等）。缔约人应以信赖关系为基础，相互的负以必要的注意义务，以保障交易的顺利进行和双方利益不受损害。对上述义务的违反，均可能构成缔约过失责任的主观过错。 4、违反先合同义务与信赖利益的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。 二、缔约过失责任与违约责任的区别 违约责任是我国合同法中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面： （一）责任产生的前提条件不同违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。 （二）责任承担的形式不同缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。 （三）归责原则不同缔约过失责任只能使适用过错责任原则。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。1、过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；2、这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。（四）赔偿范围不同违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或应预见到的因违反合同可能造成的损失。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法，数额等，合同缔结当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是以现有财产的毁损灭失，也不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。包括因对方的缔约过失而导致的直接财产的减少。如为缔结合同直接支付的缔约费用，也包括因信其合同有效成立而丧失的可预见的缔约机会所造成的利益损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意。 三、关于合同法缔约过失责任之思考 （一）准确把握缔约过失责任的适用范围我认为缔约过失责任可以适用于合同的整个过程，也就是可以适用于合同未成立阶段、无效阶段、有效阶段。如此在有效型缔约过失责任在理论上可能会出现对同一合同案件同时追究一方或双方的违约责任和过失责任，也就是会产生重复和交叉适用违约和缔约过失责任的情况（当然其中涉及对缔约过失责任请求权时效的规定，这是将来民法典制定时需要考虑的问题，对此问题本文不做论述）。但这往往在实践中难以为人理解和接受。我认为随着民法理论的发展和司法实践的需用及立法的进一步完善，如真意保留理论的提出对合同法第42条规定“假借订立合同，恶意磋商”条款的质疑以及违反情报提供义务即合同法第42条第2项的规定中以合同有效型占典型性为现状的情形，可以发现未来缔约过失责任的适用必然是以合同有效阶段的适用为重要内容。（二）缔约过失责任的适用时间问题如果对缔约过失的具体行为作出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。对如何确认当事人之间存在先合同义务，实践中也存在较大的分歧。本人认为，确认当事人之间是否存在先合同义务，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。要约邀请做为缔约的特殊过程，与合同的有效成立具有一定的联系，但没有法律上的约束力。也就是说，合同法对这种联系的本身不要求对当事人有一定的相互制约。因此，不能认定双方必须尽诚实信用的先合同义务，而从排除了产生缔约过失责任的时间上的要求。只有一方向另一方发出要约，另一方也作出接受要约的承诺，此时，缔约双方应当认为建立了一定的信用关系。如果，一方当事人基于此种信用关系而作出一定的付出，另一方因违背诚信原则使对方信赖利益受损则产生缔约过失责任。 （三）缔约过失责任的适用空间问题一般认为产生于合同的缔约过程中（合同法第42条之规定），合同法第四十二条规定具有不确定性，其表现为仅明示了在合同的订立过程中，而未确定终止于何时。显然与该法对合同生效要件未尽全部的前后呼应。如附条件合同中（合同法第45条），条件尚未成就前，一方因恶意促成条件成就，视为该条件不成就。是按违约责任适用，还时按缔约过失责任适用，即产生了歧义。按违约责任论，该合同尚未生效，不符合违约责任构成要件。按缔约过失责任论，显而易见的是合同成立。如果选择按违约责任对恶意方进行制裁，因不符合违约责任的构成要件而于法无据；如果选择是要求恶意方承担缔约过失责任。也不完全符合合同法第四十二条的规定。但恶意方应承担何种责任呢？对订立合同过程中作适度的扩大解释。此过程中应视为合同生效成立之前，如果不作出适度的扩大解释，就没有具体的法律依据对此予以保护，而只能依据民法的基本原则，诚实信用原则来予以保护，也说明了合同法对缔约过失责任的规定仍未尽完善。 （四）缔约过失责任的表现形式 缔约过失责任从本质看是保护缔约相对人的信赖利益损失。即：一方当事人的故意或过失造成对方当事人损失负赔偿责任。缔约过失责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，再行确定赔偿范围。主要表现形式有：1、假借订合同，恶意进行磋商； 2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 3、未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失； 4、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。 根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。四、合同法缔约过失责任在司法实践中存在的问题（一）缔约过失责任和侵权责任的竞合目前对于过失责任的性质是独立的不同于侵权责任和违约责任的观点基本为我国所认可，但是正如违约和侵权竞合存在一样，过失责任和侵权责任也存在竞合情况也就是讲也存逻辑上的相交关系。故本人认为也应存在当事人选择法律的适用问题。目前对二者的竞合问题学者论述很少。我认为搞清此问题有理论上和实践上的意义。为了说明问题先举一个案例：一个人在商场买东西谈价格时由于商场地滑致伤。从合同法的角度分析显然是一个较为典型的商场违反基于诚实信用原则而产生的法定的先合同义务，所以应承担缔约过失责任。同时我认为也可以依照中华人民共和国消费者权益保护法第7条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。要求商场承担侵权责任。那么实践中应如何处理此案呢?是否充许当事人做出法律选择。对此我国的民事法律都没有做出相应的规定，本人认为民法典制定时应予考虑。从更好地保护受害人的价值观出发，我认为应比照合同法侵权行为和违约行为责任竞合可以由当事人选择法律适用的原则出发，也应充许受害人选择对其有利的法律适用。基于上述认识我认为过失责任和侵权责任并不是井水不犯河水而是有相互竞合的情形。只有承认并充许受害人选择法律的适用才可以最大程度地保护其合法权益，真正地实现社会公正。（二）缔约过失责任和违约责任的竞合缔约阶段已经因信赖利益而产生损害，至于合同有效成立后，致害方基于同一原因继续给相对人造成损害，这便是缔约过失责任与违约责任的竞合的典型情形。我认为两者赔偿的都是损失，然而前者发生在缔约阶段，后者则是在合同有效成立后才可能发生。因而，他们可以说是一个损害结果的两个不同阶段的不同原因，其实质是一个原损失（缔约过失责任），一个是扩大损失（违约责任），可以同时使用两个不同的责任。 （三）缔约过失责任的损害赔偿问题我国合同法对缔约过失责任的损害赔偿问题规定得非常之粗略。合同法中的第42、43条明确规定了一方当事人的缔约过失致使他方损失的，应承担损害赔偿责任，但是却没有规定损害赔偿的范围。当事人在赔偿信赖利益损失时是仅赔偿直接损失还是直接损失和间接损失共同赔偿以及损失的计算方法等，这些与实际密切相关的问题在法条中都没有得到很好解决，造成了理论上的诸多争议，同时也造成了司法实践上难以操作。对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。如，擅自撤回要约的缔约过失责任、泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任、违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方主张权利时均应负担举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在较大困难。如果仍固守“谁主张，谁举证”原则，受害方势必陷入一种极为不利的地位。这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。五、缔约过失责任的完善意见 （一）明确缔约过失责任的一般规定先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举足轻重。它是缔约过失责任首要前提条件,也是确定缔约过失责任的适围的根本标准,还是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要。因此,笔者建议,关于先合同义务的规定中,须对先合同的概念、基本内容及时间界点作出明确规定。（二）应对信赖利益赔偿范围作出界定对于信赖利益损失的范围的界定是至关重要的,合同法对此并没有明确规定。这容易导致将信赖利益与履行利益混为一谈。一方面有可能使受害人的赔偿请求得不到满足,另一方面有可能加重缔约过失责任,造成不公平的现象。因此,笔者建议,为便于司法操作,有必要对信赖利益的赔偿范围作出界定。 （三）拓宽合同法关于保密义务的规定范围合同法关于保密义务的范围仅限于商业秘密。事实上,缔约上保密义务之对象,除商业秘密外,还应包括缔约对方的个人身份、财务状况等秘密信息。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露,给对方造成损失,均应承担缔约过失责任。（四）明确缔约当事人的过错认定问题缔约当事人具有过错是缔约过失最重要的特征。在司法实践中，如何认定缔约当事人具有过错，这是一个十分重要的问题。德国学者梅迪库斯认为，缔约过程中的“过错”，都以存在义务为前提，而违反了这些义务，才会使人提出行为人是否有过错的问题。这些义务规定了人们在缔约过程中必须为哪些行为以及不为哪些行为。至少在大多数情况下，一方违反